ПРЕДИСЛОВИЕ

     Мысль об издании этого сборника слагалась с большою поспешностью. Сначала я предполагал выпустить третьим изданием, давно уже распроданное, исследование мое «Принцип торжество». Затем сказался спрос и на другие мои работы. Отсюда было недалеко до мысли издать сборник в составе этих работ, а от этой мысли шаг до издания полного собрания сочинений. Сделать этот шаг я, однако, считал преждевременным и остановился на мысли издать сборник лишь тех сочинений, которые или обратили на себя внимание моих ученых собратий, или не лишены, по моему мнению, и посейчас некоторого интереса. Все эти исследования и статьи, за исключением реферата «Семейное право современной Болгарии», были или изданы отдельно, или помещены в разных повременных изданиях. Большая часть их ныне отпечатана без существенных изменений, некоторые же подверглись или редакционным поправкам (напр. «Состязательное начало»), или изменениям по существу (напр., «О душеприказчиках»), но сознаюсь и в то же время извиняюсь перед читателями в недостаточности этих поправок и изменений. Одновременное с этим сборником печатание других моих сочинений мешало мне уделить редакционной стороне сборника столько времени, сколько бы я желал, отложить же издание его, по многим причинам, для читателя неинтересным, было неудобно.
     Что касается научных взглядов, мною проводимых, то ни в какой «перемене фронта» за истекшие двадцать лет моей скромной деятельности я себя упрекнуть не могу. Как с первых шагов моей деятельности, так и посейчас я служил и служу по мере сил догматической школе в юриспруденции. Но, с другой стороны, я не относился безучастно к успехам догматической юриспруденции и, например, когда в начале восьмидесятых годов стало выдвигаться новое, Бюловское, направление в догматической разработке гражданского процесса, то я примкнул к этому направлению. В первое десятилетие моей деятельности я стоял на почве господствующего и поныне в науке гражданского процесса направления; с наступления второго десятилетия, я перешел на сторону нового, и уже второй десяток лет работаю в духе этого направления. Такой переход от старого к новому, держась строго в пределах догматической школы, нисколько меня не смущает и никто мне этого в укор не поставит. Перейдя на сторону нового направления, я, тем не менее настолько проникнут сознанием научности старого, что не мог не поместить в этом сборнике две мои работы, написанные в духе последнего, хотя сознаюсь, что в ряду других они звучат некоторым диссонансом.
     Несмотря на мое почти неодолимое желание подробно беседовать с учеными, критически отнесшимися к тем или другим взглядам, изложенным в моих «Исследованиях и статьях», я должен от этого отказаться, считая неудобным придавать предисловию характер полемический. Да и исчерпать всю массу сделанных критических указаний нет возможности. Я ограничусь лишь парою замечаний, высказанными учеными, мнением коих я особенно дорожу.
     Начну с моих «Этюдов» (стр.1-34). Возгоревшаяся в 1884 г. между мною и проф. Муромцевым полемика окончилась ничем - каждый остался при своем, обострив лишь в пылу борьбы отстаиваемые положения. Последнее слово осталось за мною, но я не считал удобным воспользоваться им, - оппонент мой вел полемику не так, как это принято в среде людей науки. Вот как характеризует эту полемику историк нашего гражданского права, проф. Шершеневич: «Нужно отдать справедливость г. Гольмстену. В этой полемике он преследовал исключительно научные цели и относился с полным уважением к своему противнику, тогда как г. Муромцев перенес дело на личную почву…» (Наука гражд. права в России, 1893, кн. 2, стр. 32).
     Продолжать эту, быть может, «весьма интересную», по словам проф. Шершеневича, полемику, я ни малейшего желания не имею. Мне хотелось бы. Прежде всего, по поводу этой полемики, посвятить несколько слов проф. Азаревичу. Я высоко ценю знания и талант проф. Азаревича и мне было больно читать, как он неистово накинулся на моего противника, проф. Муромцева, - это было нечто из ряда вон выходящее.
     Если я, как выражается проф. Азаревич, - вместе с проф. Пахманом, обратил в ничто измышления проф. Муромцева, если проф. Муромцев на мою «спокойную и в то же время уничтожающую критику мог ответить только вызывающим тоном, не найдя возможным коснуться существенных пунктов» (Предисл. к 2 т. Системы римского права, стр. II, V-VI), то это не давало права проф. Азаревичу отрицать в проф. Муромцеве и знания, и талант, и добросовестность. Пусть проф. Азаревич считает меня победителем - мне это, в виду несомненной компетентности его в вопросах подобного рода, весьма приятно, но когда он наносит оскорбления моему побежденному противнику, я отказываюсь от всякой с ним солидарности. Пусть подобный способ защиты останется неотъемлемым достоянием противников того направления, которому мы с проф. Азаревичем служим.
     Что касается сделанных по поводу «Этюдов» возражений по существу, то таковые я нахожу в актовой речи проф. Казанцева: «Значение науки римского права» (Киевский Унив. Известия 1893, кн. 2, стр. 1-17) и в соч. проф. Шершеневича: «Наука гражданского права в России» (стр. 31-35). Проф. Казанцев, почти буквально излагая, как communis doktorum opinion, существенные части моего первого «Этюда», делает мне, как одному из «некоторых» сторонников изложенного им (т.е. моего) взгляда, лишь одно возражение. Возражение это основано на очевидном недоразумении. Проф. Казанцев полагает, что и по моему мнению статические законы суть или только так называемые regulae juris, или только общие правила, излагаемые в общей части науки гражданского права. Он относит к числу законов статик и такие правила, которые касаются отдельных институтов, излагаемых в особенной части; и которым не присущ признак вечности. Разве я не говорю в сущности то же самое в своих «Этюдах»? Во-первых, я различаю законы от тех явлений, которые ими управляются; закон, как соотношение явлений, неизменен, явления же изменяются и даже совсем могут исчезнуть, но пока явления существуют, существует и закон. Мало того, я прямо отрицаю эту вечность научных законов, по той простой причине, что мы не знаем сегодня, что будет завтра; весь мир может измениться, и все наши статические законы потеряют силу (см. стр. 3-4). Во-вторых, я не провожу различия между общими и прикладными статическими законами, настаивая не на качественном, а на количественном их отличии (см. стр. 13), и привожу ряд этих прикладных законов по отношению к займу (см. стр. 11-13). Очевидно, проф. Казанцев не обратил внимания на эти мои положения.
     Замечания проф. Шершеневича как-то отрывочны и неопределенны: его собственных воззрений никак не уловишь, не узнаешь - сторонник он или противник разбираемого им взгляда, а между тем никакая критика невозможна, если критик не указывает точно и определенно, какое положение он занимает в возгоревшемся споре. Замечания проф. Шершеневича по существу сводятся в двум: 1) нельзя смешивать падение закона науки с неприменяемостью его и 2) нет надобности начинать изнутри изучение юриспруденции с римского права - достаточно воспользоваться сделанным для дальнейших построений. Первое замечание сделано по поводу того, что я считаю законы неизменными, пока не изменились управляемые ими явления; с падением последних, падают и первые. Я только и допускаю «падение» закона науки и, признаюсь, совершенно не понимаю «неприменяемость» его: «применять» законы науки нельзя; применяются лишь законы в смысле норм положительного права. Наконец, если бы их можно применять в том или другом условном смысле, то ведь с падением явления эта возможность пресекается. На этом замечании можно было бы и не останавливаться, в виду совершенной неясности его. Второе замечание тоже несколько темноватою Я говорю, что римские юристы сделали столько открытий, наблюдений в области юридической статики, что, во избежание отыскания того, что уже давно найдено, следует начать изучение с римского права. По мнению проф. Шершеневича, это не так: надо только воспользоваться сделанным для дальнейших построений. Мысль эту я понимаю так: римское право надо изучать не отдельно, а слитно с тем или другим национальным правом. Если такова мысль Шершеневича, то ведь то же самое говорил проф. Муромцев, и мне остается лишь сослаться на сказанное мною против этого на стр. 30-31.
     Затем, не могу не возразить на критическое замечание проф. Коркунова по затронутому мною в исследовании «Принцип тождества» важному вопросу об объекте права (стр. 276, 277). Проф. Коркунов, во 2 изд. своих «Лекций по общей теории права», высказывается против взгляда моего, что объектом права могут быть лишь действия лица. Возражение состоит в том, что взгляд этот, когда субъектом права, напр. право собственности, является лицо недееспособное, приводит к двум совершенно несообразным выводам, а именно: у одного и того же права могут оказаться два совершенно разнородных объекта: действия свои, т.е. самого недееспособного, и действия чужие, т.-е. опекуна, а если не считать действия опекуна объектом права, то право может оказаться без объекта (стр. 137). По существу это возражение очень старо и, приводя его, следовало бы обратить внимание на соображения, высказанные против него, и подвергнуть их критике. Возражение это на всевозможные лады приводилось сторонниками теории интереса против волевой теории. Достаточно сослаться на Иеринга (Geist d. Rom. R. B. Ш, §60, 61) и Виндшейда (Pandecten. В.1, § 37 not. 2). Хотя ученые обоих этих лагерей и не считают объектом права действие, но спорят в сущности по вопросу о содержании действия, т.-е. о воле, которая, конечно, выражается в форме действия. Сторонники теории интереса говорят, что строить определение права на воле нельзя - тогда придется признать, что лицо, не имеющее воли, не имеет и прав, а между тем недееспособный не имеет воли, а права имеет. Против этого сторонники волевой теории возражают, что и недееспособный обладает волею, но она страдает такими недостатками, что ее необходимо заменить волею опекуна, которая считалась бы юридически, в пределах установленных законом, волею недееспособного. То же самое надо сказать и об осуществлении этой воли; недееспособный не может осуществить свою волю; место ее заступает воля опекуна, которая и осуществляется как воля недееспособного или, как говорят, осуществляется от имени недееспособного - как будто бы сам недееспособный осуществил свою волю. Конечно, это фикция, но фикция, без которой ни необходимое, ни добровольное представительство обойтись не могут. Применяя эти соображения волевой теории к объекту права недееспособного, мы говорим, что объектом этим является, в юридическом смысле действия самого недееспособного, совершаемые им не самолично, а через другое лицо, действующее от его имени. В виду этого мы не допускаем, чтобы можно было из взгляда на объект права, как на действие лица, делать вывод, что в праве, принадлежащем недееспособному, имеются два объекта или что право это без объекта.
     Наконец, не могу отказать себе в удовольствии побеседовать с г-жою Ефименко, которая в предисловии к своему труду «Исследования народной жизни» делает несколько возражений на ст. мою «О юридическом значении труда» (стр. 35-47). И в этом случае полемика привела к обычным результатам - г-жа Ефименко осталась при своем мнении, я - при своем. И если я считаю нужным ответить здесь нашей талантливой бытописательнице, то только с целью устранить противоречие, якобы оказавшееся в моей статье, и ответить на вопрос, автором поставленный. Что касается противоречия, то оно может быть усмотрено в том, что, с одной стороны, я не допускаю и мысли о самостоятельном юридическом значении труда в юридическом быту нашего крестьянства, с другой - признаю различие между народно- обычным и культурным правом, видя в них два различных типа права, порожденных различием в экономическом строе (Предисл. стр. XIII). Могу уверить г-жу Ефименко, что, оставаясь ее «архи-юридическим оппонентом», я продолжаю думать, что, хотя своеобразный экономический строй жизни нашего крестьянства, несомненно кладет свой отпечаток на юридический быт, но не допускаю, чтобы это доходило до того, чтобы труд, по существу своему тому не удовлетворяющий, рассматривался, как самостоятельный право производящий факт, а трудовое начало считалось юридическим принципом. Есть, несомненно, ряд особенностей этого юридического быта, хорошо известных г-же Ефименко, но не заключаются же они в началах, созданных исследователями этого быта, благодаря неумению юридически квалифицировать жизненные явления. Что же касается вопроса, который мне предлагает г-жа Ефименко, то он вызван сделанным мною указанием, что автор, для доказательства реальности трудового начала, подтягивает факты под предвзятую мысль. Г-жа Ефименко спрашивает: «откуда бы я взяла эту предвзятую мысль?» (стр. XIII). Прошу не обижаться на предлагаемый ответ. Я полагаю, что если бы г-жа Ефименко начала изучение юриспруденции, столь необходимое при исследовании наших юридических обычаев, с римского права, а не с права первобытных народов, то не открыла бы у нас трудового начала. Труды Мэна, Леббока и др. прекрасные и строго научные труды, но значение они могут иметь для юристов, прошедших строго-юридическую школу, в противном случае, изучение их, с целью подготовить себя к исследованию юридических обычаев, приведет к таким открытиям, как трудовое начало.
     Этими замечаниями, я, к сожалению, должен ограничиться. Хотелось бы еще побеседовать со многими критиками моими, но их указания касаются более частных вопросов, и я боюсь начать с ними полемизировать, предвидя, что беседа может затянуться на протяжении многих страниц.

А.Г.
9 октября 1893 г.