ПРЕДИСЛОВИЕ

     В настоящем предисловии автор считает необходимым объяснить, как возникла эта работа, - работа, в сущности, по общей теории права, исходящая от цивилиста по специальности.
     По получении права на чтение лекций (в качестве приват-доцента) по кафедре гражданского права и судопроизводства, автору пришлось, по поручению юридического факультета Императорского Харьковского Университета, взять на себя преподавание обязательного курса гражданского судопроизводства, каковое он и имеет честь вести в течение уже 6 лет. Естественно, что, благодаря этому, и научные интересы автора сосредоточились в этой области, что здесь же он стал искать себе и темы для работы, которую он мог бы представить на соискание ученой степени. В этих поисках автор остановился на вопросе о состязательном начале. Вопрос этот в настоящее время представляет огромный научный интерес, потому что новейшее движение процессуального законодательства (Германский Устав 1877 г. и, в особенности, Австрийский Устав 1895 г.) идет в совершенный разрез с прочно установившимися теоретическими представлениями о существе состязательного начала. Как известно, сущность состязательного начала в гражданском процессе усматривают в том, что оно ставит будто бы, суд в пассивное положение, предоставляя всю активность в процессе сторонам. Но вот это-то понимание состязательного начала и опрокидывается фактами новейших законодательств. Продолжая оставаться состязательными по своему типу, они в то же время решительно расширяют инициативу и самодеятельность суда, предоставляя ему право для выяснения дела, по своему усмотрению. Не только вызывать свидетелей, но даже требовать к допросу самих тяжущихся, под угрозой, что если они не явятся в суд или не дадут требуемых показаний, то это может быть истолковано против них. Как же согласовать эти факты с господствующей теорией, которая не допускает их возможности? Очевидно, что мы имеем здесь дело с весьма резким противоречием между фактами и теорией, - противоречием, которое настоятельно требует себе разрешения. Игнорировать это противоречие или мириться с ним невозможно, - надо принять его, как несомненный факт и, памятуя ободряющее замечание Клода Бернара - «Ne craignez jamais les faits contraires car chague …» - приняться за него вплотную, поставивши его главной задачей исследования в этом вопросе. Пока это противоречие не устранено из вопроса о состязательном начале, плодотворное его исследование, очевидно, невозможно.
     Итак, автор стал вплотную перед этим противоречием и начал искать его разрешения. Явился вопрос: где же источник этого противоречия - в ошибках ли законодателей, которые отступили от правильной теории, или в неправильности теории, которая уже бессильна своей старой формулировкой охватывать новые законодательные факты? Последнее, по самому существу дела, представлялось гораздо более вероятным, так как направление законодательства в сторону расширения активности суда слишком упорно наметилось не в одном, а во многих законодательствах, что совершенно устраняет мысль о случайности этого явления. Поэтому автор обратился с соответствующим вопросом к теории - нет ли в ней какого-либо существенного дефекта?
     Необходимость построения гражданского процесса на основе состязательного начала выводится общепринятой теорией из основного характера гражданских прав, а именно из того, что они подлежат частному распоряжению сторон. Это положение в связи с тем, что самый процесс считают предназначенным для защиты или осуществления (судебного) прав, приводит к выводу, что и ходом процесса должны распоряжаться стороны, а не суд. Ведь раз речь идет о защите или осуществлении таких прав, которые подлежат частному распоряжению или частной автономии сторон, то, конечно, эта защита или это осуществление должны оставаться все время, а, след., и в процессе, в руках этих же частных лиц, а не официального органа. Отсюда требование, чтобы суд был в процессе пассивен, а стороны активны, - требование, которое именно и считается существенным содержанием состязательного начала. Весь происходящий здесь ход мысли можно облечь в форму такого силлогизма: 1) большая посылка: гражданское право подлежит распоряжению частного лица; 2) меньшая посылка: гражданский процесс есть защита или осуществление (судебное) гражданских прав; 3) заключение: след., гражданский процесс должен подлежать частному распоряжению сторон. Заключение безукоризненно правильное, поскольку его выводят из данных посылок, но, как мы видели, противоречащее фактам. Значит, неправильна одна из посылок! Но правильность большей посылки не подлежит никакому сомнению, - значит, неправильна меньшая посылка! Вот вывод, к которому привело автора рассмотрение господствующей теории в ее собственном построении. В самом деле, правильно ли считать, что процесс есть защита права? Поставивши себе такой вопрос, являющийся, очевидно, преюдициальным для всего учения о состоятельном начале, автор, вместе с тем, сдвинулся со своей первоначальной темы и, вместо частного вопроса из области процесса, очутился лицом к лицу перед темой, охватывающей весь процесс, как целое. Какова функция или роль процесса, как целого юридического института, - вот задача, которую надо было решить раньше, чем обратиться к состязательному началу. - Здесь не место излагать все те основания, которые привели автора к решительному отрицанию господствующего учения о процессе, - но этот вывод для автора был на лицо; вместе с ним на него легла тяжелая задача определить истинную функцию процесса. Если роль процесса, по отношению к праву, состоит не в его защите или осуществлении, - то в чем же ином она состоит? Всестороннее размышление над этим предметом привело автора к выводу, что функция суда и его истинная роль состоит в чисто интеллектуальном процессе распознавания права, притом не в abstracto, а в concreto - в обстановке и условиях тех частных случаев жизни, в которых право должно было найти свое осуществление. С этой точки зрения, актом, выполняющим собственную функцию суда, надо считать судебное решение; с этой же точки зрения исполнение судебного решения надо считать уже актом внесудебным.
     Но, пришедши к такому выводу, автор очутился перед новым затруднением: функцией суда он признал нечто такое, что само по себе еще не исследовано или, по крайней мере, не исследовано как целое, и во всех своих частях. Отсюда необходимость совершить такое исследование, раньше, чем приняться за приложение этой идеи к процессу. И вот автор еще раз сдвинулся с темы, - общей, но относящейся к процессу, к теме, еще более общей и относящейся уже ко всему праву, т.е. к теме, которая принадлежит общей теории права. Все эти метаморфозы, совершенно неизбежные при данном состоянии науки гражданского процесса, доказали автору всю справедливость слов Геринга, которые он невольно вспомнил по этому случаю: «Тому, кто хочет мерить, нужен масштаб. А масштаб для обсуждения отдельного права может нам дать только общее учение о природе и о формах проявления права вообще». Первоначальной мыслью автора было – мерить один из частных вопросов гражданского процесса, но оказалось, что для этого, в нынешней теории процесса, недостаток масштаба, поэтому стало неизбежным обратиться к общему учению о праве, чтобы найти там этот масштаб. Вот почему цивилист по своей специальности предлагает здесь обработку темы, лежащей в пределах общего учения о праве. Автор, впрочем, надеется, что в недалеком будущем ему удастся совершить обратный переход в процесс как раз по тому пути, по которому он из него вышел, - но уже с «масштабом» в руках.
     Таково субъективное происхождение этой работы, которое, может быть, будет ей поставлено в упрек, но которое имело для автора силу логической необходимости.
     Кроме этой оговорки касательно темы работы, автору хочется сделать еще одну оговорку касательно ее исполнения. Кто из ученых судей даже просто перелистает эту работу, тот, вероятно, сейчас же обратит внимание на то, что в ней мало развит внешний аппарат учености в виде ссылок внизу. Это тоже может быть поставлено автору в упрек. Но, ведь, этот аппарат учености должен составлять естественное дополнение к тексту, а это возможно только в том случае, если исследуемый вопрос хорошо разработан в литературе. Между тем предмет настоящего исследования, по крайней мере, как целое, в сущности, еще не разработан, и автору здесь чаще всего приходилось идти вперед без посторонней помощи. Конечно, и при таких условиях все-таки можно было бы прибрать достаточное количество цитат, чтобы создать для работы внушительный «низ», но автор натолкнулся в одной старой книжке на хорошее изречение по этому поводу и решил оставить работу в ее естественном виде. Изречение это принадлежит известному Thidaut и высказано им в предисловии к одному из его сочинений. Он говорит: «Dass ich auch diese Schrift nicht durch einen Apparat gelehrter Citate weitlaufig zu machen gesucht habe, wird mir hoffentlich von dem vorurtheilsfreien Theil meiner Leser, welcher es weiss, wie leicht und nutzlos eine solche Arbeit ist, nicht verdacht warden». В настоящей работе автору приходится больше думать, чем цитировать, а кто думал, тот знает, что это не легко, для тех же, кто не думал, а только цитировал (и вверху, и внизу) сошлемся на авторитет Штейнталя: denken ist schwer - поставил он в виде niotto к одному из своих сочинений.
     В заключение считаю своим нравственным долгом принести здесь глубокую благодарность своей almae matri - Харьковскому Университету и его юридическому факультету, куда я прибыл, как чужестранец, из другой научной области, и где нашел свое второе отечество, - за все то доброе, что я от них получил и чему в них научился.