ПРЕДИСЛОВИЕ

     Пять лет тому назад американский юрист Флойд Клерк поставил в виде эпиграфа к своему обширному сочинению о законодательства: «Jus summum saepe summa est malitia». В настоящее время известный немецкий исследователь вопроса о «справедливом праве» эти же слова ставит в заглавии одного из параграфов своей недавно изданной книги. Такое обращение к одной из вечных проблем науки права не представляется случайным. И в Новом, и в Старом Свете - везде выдвигаются теперь вопросы, тесно связанные со всем кодификационным движением прошлого столетия и, прежде всего: в каком отношении стоит право, застывшее и окаменелое в кодексе, к праву живому и живущему в народе, как закон охватывает и направляет деятельность судьи, в чем заключается «подзаконность» судебной власти и какое значение должно принадлежать творческой деятельности и свободному усмотрению суда? В Америке и в Англии эти вопросы так же живо интересуют юристов и неюристов, как интересуют они ученых и публику в Германии и во Франции, в Италии и в России. В то время как одни преклоняются пред принципом разделения властей и «священную силу закона» ставят на пьедестал для поклонения и своего религиозного служения этому чудесному началу всякого социального порядка и благоденствия, другие, напротив. Требуют расширения судейской свободы и наделения судов прерогативами законодательной власти, повторяя слова Шарля Конта о том, что одной только законностью еще не обеспечиваются ни права, ни свобода граждан, так как правильность и однообразие можно внести и в грабеж, и в дележ награбленного, но, конечно, самим ограбленным от этого не легче. На этой почве спор становится жгучим и из области юридической переходит на сцену политическую.
     Одним из условий правильного разрешения спора является точное установление существа и пределов судебной деятельности и в, частности, уяснение юридической природы и значения судебного решения, которое служит центральным пунктом и конечной целью драматических актов «борьбы за право» перед судом и в котором отражается обыденная непрерывная работа жизни в области права. Чрезвычайно важная сторона судебного решения заключается в том, что оно, являясь судебным прецедентом, способно в известной степени влиять на дальнейшее применение норм права в судах и в жизни. Оно содействует однообразию судебной практики, ограничивает произвол судов и укрепляет начало законности и принцип равенства всех перед судом. Этой стороной судебного решения интересуются издавна. О судебном прецеденте неизбежно считают нужным говорить в общих сочинениях о праве, в специальных исследованиях о процессе, в курсах законов гражданских и уголовных, в учебниках политики и государственного права. Судебным прецедентом занимаются на страницах специальных журналов и в общей прессе. Однако же до настоящего времени вопрос о судебном прецеденте, можно сказать, специально еще не изучен и не разработан с той полнотой, которой он заслуживает. Происходит ли это оттого, что самый вопрос представляет слишком простым и ясным? Этого никто не думает. Напротив, глубокомысленный исследователь и известный знаток процесса Глазер считает возможным заметить, что «ближайшее определение того значения, какое должно принадлежать судебному решению, как прецеденту, относится к числу труднейших задач, которые вообще могут быть поставлены науке». И со своей стороны мы можем добавить, что слова Глазера, быть может, объясняют, почему именно в вопросе о судебном прецеденте наблюдается поразительное несогласие теории с практикой, науки с жизнью: теория говорит одно, а действительность представляет совершенно другое. Не свидетельствует ли такое несогласие теории с жизнью о ее ошибочности и несостоятельности? Или, по крайней мере, не требует ли самая теория пересмотра и проверки ее положений на почве реальных фактов и действительных отношений суда к закону и к праву?
     Отвечая на этот вопрос утвердительно, мы тем самым оправдываем и предпринятое нами исследование о «Судебном Прецеденте», в котором в первый раз одновременно рассмотрены постановления важнейших законодательств и сделана попытка юридического объяснения самого явления силы ранее состоявшихся судебных решений.

Варшава, 10 марта 1903 г.