ПРЕДИСЛОВИЕ

     Настоящая работа вызвана интересом автора к догматической конструкции положительного государственного права старого порядка. Интерес этот в свою очередь сложился органически в общем ходе научных занятий автора. Сосредоточившись на, т.н., юридическом направлении немецких государствоведов, автор был поражен общераспространенным взглядом на юридический метод в государственной науке как на абсолютное новшество, введенное в половине прошлого столетия и впервые провозглашенное К.Ф. Гербером. При такой точке зрения, совершенно к тому же чужой, стремления объяснить происхождение и самую надобность «подвига» Гербера, появление самостоятельной отрасли публичноправной догматики наряду с частноправной выдвигалось как своего рода deus ex machine в истории науки. Подобного воззрения нельзя было принять тем более что и сам Гербер, возведенный рьяными поклонниками в звание «рыцаря», поборовшего «чудовище дилетантизма», отнюдь не желал выставить себя для вящей славы непомнящим родства и от отцов своих не отпирался. Напротив того, он помянул с благодарностью публицистов - догматиков XVIII века, отметил правильность их «юридического метода» и, следуя ему, занялся очередной для своего времени задачей, - созданием новых публичноправных конструкций в соответствии с коренным изменением государственного строя Германии, вызванным введением конституционализма. По нити, данной самим Гербером, оказалось возможным проникнуть дальше в глубь прошлого и отыскать корни публичноправной догматики в Германии, исследовать почву, питавшую их, проследить развитие пущенных ими ростков, разросшихся затем в могучее дерево с раскидистыми ветвями, пышным цветением и обильными плодами. Результатом этого рода изысканий явилось наследование автора: «Юридический метод в государственной науке. Очерк развития его в Германии» (1904 г.).
     Важнейшим для автора выводом из названного исследования было установление генетической связи между публичноправной догматикой и камеральной юриспруденцией. Этот вывод, прежде всего, явился новым подтверждением реалистического воззрения на историческое развитие общественных наук, согласно которому методы, направления и отдельные дисциплины последних слагаются не в силу диалектической последовательности априорного мышления, но под влиянием конкретных условий и потребностей общественной среды. Далее указанный вывод наводил на мысль о том, что догматизация положительного права должна была развиваться повсюду, где публичноправные конфликты являлись предметом судебного разбирательства. Последняя мысль и побудила автора обратиться к исследованию вопроса о состоянии и развитии догматики положительного государственного права при старом порядке во Франции, в политической жизни которой, столь выдающаяся роль принадлежала «верховным судам».
     Развитие догматики положительного государственного права во Франции при старом порядке весьма мало изучено в литературе: в той же постановке вопроса, которая только что указана, оно вовсе, можно сказать, не изучалось. Состояние разработки данного вопроса в литературе охарактеризовано нами в критической статье: «К истории науки положительного государственного права во Франции при старом порядке» (Журн. Мин. Нар. Просв., 1908 г., ноябрь). К приведенной там литературе можем добавить лишь старую (1866 года) и основательно весьма забытую статью президента Тулузской академии законодательства Chauveau Adolhe под заглавием: considerations sur le droit public constitutionnel en France avant 1789. Статья эта посвящена не изучению того, как догматизировали при старом порядке положительное государственное право своего времени, а собственной ретроспективной конструкции «конституции» старого порядка автором. Задача автора, значит не та, которая ставится нами. Единственной специальной монографией, близкой к нашей теме, является исследование Лемэра: Les lois fondamentales de la Monarchie Francaise dapres les theoriciens de Iancien regime (Paris, 1907). Подобный разговор ее мы дали в указанной выше критической статье нашей. Исследование Лемэра вышло в свете тогда, когда нами производились предварительные изыскания для задуманной уже работы, ныне предлагаемой вниманию читателей. Сосредоточенное на одном лишь вопросе об основных законах, чуждое строгой методологической постановки, окрашенное вдобавок своеобразным веянием реакционной идеологии, исследование Лемэра отнюдь не представилось нам ответом на поставленную нами задачу и не заставило нас отказаться от посильного ее решения. Само собой понятно, мы не беремся судить, насколько наше решение удовлетворительно. Смеем, однако, надеяться, что задуманный и исполненный ради него труд не будет признан ненужным.
     Предлагаемое исследование приходит к тому выводу, что во Франции, как и в Германии, развитие публичной догматики старого порядка находится в непосредственной генетической связи с судебной практикой. Объем последней расширяется во Франции вследствие той добавочной чисто политической функции относительно регистрации законов, которую сверху обычного судоговорения отправляли французские суды публичного права. В изображении развития публичноправной догмы французской монархии на почве парламентской юриспруденции лежит центр тяжести нашей работы. Историческая легитимация этой догмы и обоснование ее на Священном писании являются лишь вспомогательными ее источниками, восполняющими общую картину развития.
     Воспроизводя публичноправную догму французской монархии, мы совершенно чужды мысли о том, чтобы посредством нее можно было заменить или изменить то изображение действительного состояния государственного строя и управления дореволюционной Франции, которое дается историками учреждений старого порядка. Юридическая догма вообще содержит в себе деонтологический момент, а абсолютная монархия характеризуется особенно резким расхождением права и факта в области государственных отношений. При таких условиях вполне понятно, что положительная публичноправная догма оказывается практически недействительной, скажем более, - недействующей. Тем не менее она не перестает быть положительной, так как основывается на законах, прецедентах, обычаях, т.е. на вполне позитивных в юридическом смысле источниках, и формулируется в практике судов и других реальных государственных учреждений. Наличность такого рода публичноправной догмы, хотя бы практически и недействительной, не может и не должна быть игнорируема историками. Она сама по себе представляет определенный общественный фактор как выражение правосознания известных учреждений и стоящих за ними общественных групп. Как создавалось это правосознание, в какой степени оно воздействовало на государственную жизнь, что препятствовало полной его реализации, - все эти вопросы, мимо которых не должен и не может проходить историк учреждений. Всех этих вопросов мы не включили в нашу работу, так как ограничили ее задачу предварительным установлением самой наличности положительной публичноправной догмы при старом порядке, исследованием ее происхождения и развития. Мы указываем, однако, на дальнейшие вопросы, чтобы этим подчеркнуть значение избранной нами темы.
     Наличность и определенный характер положительной публичноправной догмы имеют существенное значение не только для полной характеристики старого порядка, но и для изучения дальнейшего развития государственного строя. Далеко ведь не безразлично, вступают ли в дальнейшую стадию конституционного строя правительство и общество, привыкшие в целом или в отдельных частях своих подчинять государсвенные отношения юридической регламентации и имеющие за собой в этом отношении соответственный запас догматических конструкций, или же не привыкшие к подобной регламентации и лишенные подобного наследия правовой культуры. И если это не безразлично, то изучение публичноправной догматики старого порядка, в нарицательном смысле этого слова, приобретает весьма важное значение.
     Объяснением и оправданием нашей темы мы исчерпали задачу предисловия. Позволим себе еще сказать несколько слов о тех мыслях, к которым привела нас наша работа применительно к исторической разработке отечественного права.
     В нашем прошлом XVI - XVIII веков нет чего-либо подобного законченным догматическим публичноправным системам Германии и Франции при старом порядке. Объясняется это отсутствием у нас соответственного юридического образования. Но если не было у нас развитой публичноправной догматики, то отсюда еще не следует, что не было никаких вообще попыток юридического определения и юридического оправдания тех государственных отношений, которые фактически слагались. В научной разработке истории русского государственного права не делали до сих пор соответственных поисков и не ставили соответственного вопроса. Занимались в этом роде лишь изучением теократической идеологии московской государственности. Но этого недостаточно. Необходимо обратить исследование и на юридическую идеологию.
     Неловко говорить о будущих работах. Невольно опасаешься, как бы не остаться в области благих намерений, которыми вымощен ад. Все же, преодолевая эту неловкость, мы позволим себе заявить, что смотрим на произведенные нами работы по истории догматики положительного государственного права старого порядка на западе как на подготовку к исследованию вопроса о юридической идеологии русской государственности в ее прошлом.

Тарановский