ПРЕДИСЛОВИЕ

     Проблема крайней необходимости является одной из наиболее разработанных в науке. Огромная масса представителей науки, как чисто юридической, так и социологической и философской, отдавала свое внимание этому вопросу, постоянно открывая новые детали его, устанавливая новые точки зрения, то индуктивно-позитивные, то абстрактно-априорные. Это обстоятельство указывает на то, что вопрос о крайней необходимости является вопросом, достойным научного исследования.
     Разрешила ли масса попыток выяснения этого вопроса, разрешила ли она его в окончательном и удовлетворительном смысле, на это не может быть двух ответов, если вспомнить, какое пестрое смешение мнений представляет в этой области литература. Начиная с Гомера и Еврипида в поэтических трудах коих проскальзывают отрывочные афоризмы: «_____», начиная с философов древнего мира Фалеса Милетского и Менандра, полагавших, что «_____», проходя через формулу канонического права «nectssitas legemnon habet», через доктрину отчаяния Фихте, - дошла до нашего времени (Биндинг) мысль о невозможности правой борьбы с тем положением, в какое ставит человека крайняя необходимость. На той же почве мысль эта видоизменилась до теории бесцельности законодательной угрозы деятелю, поставленному в такое положение (Кант), - теория, вылившаяся позднее в фейербаховскую конструкцию невменяемости. Иное разрешение проблемы дала школа нравственного принуждения, и к совершенно противоположным результатам приходило стоически моральное направление, начиная с древнейшей эпохи. Уже Гомер (Одиссея, 21) устами Лиода, сына Энона, провозглашал, что лучше умереть, чем совершить преступление; ту же идею в поэтической форме предстсавил Ювенал (Satir. VIII, 80):
     Ambiguae si quando citabere testis
     Incertaeque rei: Phalaris licet imperet, ut sis
     Falsus, et admoto dictet periuria tauro, -
     Summum crede nefas animam perferre pudori
     Et propter vitam vivendi perdere causas.
     Эта стоическая точка зрения проникла в труды позднейших моралистов (Barbeyrac) и неведомыми путями воплотилась в прекрасных картинах исполнения должна, представляемых жизнью Англии. И в отрицательном отношении английских судов к редким для них случаям крайней необходимости отголоском этой идеи в Германии являются учения саксонских криминалистов, у нас - проект 1813 года.
     Приходит новое время, звучат новые песни. В Германии рождается утилитарная школа права, а с нею новое направление, достигающее своего зенита в трудах по выработке германского гражданского уложения. С его выходом и обнародованием начинается догматическая работа ученых, и вопрос о крайней необходимости получает окраску, аналогичную той, в коей он уже рисовался первоначальным представителям канонического направления, - представителям школы естественного права с их идеей оживания внедоговорного коммунистического ius pristinum, а затем - с более глубоким обоснованием - школе, идущей по стопам всеобъемлющей философской системы Гегеля. В свете начал, развитых утилитарным юридическим направлением, вопрос о крайней необходимости решается уже с точки зрения общеправовых начал, концепция которых носит, конечно, краски и тени оппортунизма. Находят возможным расчленить положение крайней необходимости на группы и квалифицировать, как группу правомерную, ту, где деяние стоит на страже высшего интереса и, следовательно, представляется согласным с высшими принципами права.
     Спор и несогласие не умолкают таким образом и поныне, и поныне вопрос о крайней необходимости не перестает быть Schmerzenskind der Jurisprudenz und Zankapfel der Wissenschaft. Интерес к вопросу не падает, а растет, проникая из сферы исследований профессиональных ученых даже в школу, - один из признаков значения проблемы. Университеты берлина и Парижа в 1898/9 году среди академических тем ставят вопрос о крайней необходимости.
     В то же время, вопреки мнению некоторых ученых, жизнь не перестает давать яркие картины случаев крайней необходимости. Еще недавно все газеты облетела весть о несчастии, постигшем норвежский корабль «Drott», и о тяжких сценах, разыгравшихся среди случайно спасшихся матросов, которым грозила голодная смерть. Весьма часты и случаи кражи с голоду, и высказывающиеся иногда в юридической литературе оптимистические мнения, что в государстве современной цивилизации едва ли кто может быть поставлен в альтернативу совершить преступление или умереть с голоду, побиваются недавними случаями, представленными русской судебной практикой и даже практикой французской. О массе иных случаев, о совершении преступлений под влиянием угрозы, о ежедневно повторяющихся случаях полицейских нарушений под влиянием крайней необходимости - можно уже умолчать, и только казуистическая постановка вопроса, неспособность обобщить наблюдаемые явления и подметить их юридическую одинаковость заставляла иногда ученых скептически относиться к значению вопроса о крайней необходимости для жизни и науки.
     Кроме того, даже возможная редкость какого бы то ни было явления не является указанием на его незначительность, а последняя не может побудить науку это явление игнорировать. Это подтверждается как историей науки, так и существом ее. Для науки не существует ни крупного, ни мелкого, - все одинаково освещает она своим светом знания и объединения. Наука, перефразируя слов Герцена, вовсе не является барщиной, на которой ученые призваны разработать указанную полосу и где, занимаясь кочками, мелочами, они не имеют досуга бросить взгляд на все поле. Именно та живая связь, в коей представляются все детали научного исследования, организм, все члены которого в гармонии представляют картину научного изучения вопроса. Будь вопрос этот очень мелким, он встает в живое соприкосновение с высшими научными принципами. В таком свете вопрос этот вырастает, приобретает большее значение и большее выяснение. И этот путь научного объединения «мелочей» с исходными принципами в особенности не должен быть забываем наукой права, в частности наукой права уголовного, в нашу пору наводняемой и искажаемой чуждыми ей наслоениями. Для нее и для ее деталей связь с общеправовыми началами - это та живая вода, без коей ей грозит смерть и разложение, без коей она не в состоянии будет выполнять свою социальную функцию.
     Этим моментом научного объединения определяются и методы, путем коих должно идти исследование вопросов науки права, в отдельности - права уголовного. Такого метода старался держаться настоящий труд.
     Несколько слов о правовой конструкции вопроса о крайней необходимости, защищаемой в тексте.
     Правовая конструкция, коей неизменно следовал автор в своей работе, устанавливая исключения лишь в силу тех рамок, кои ставит существующее положительное право, а не в силу соображений посторонних, вне положительного закона лежащих, - правовая конструкция эта представляет акт крайней необходимости, как акт по существу своему противоправный и потому открывающий возможность применения к деятелю карательных мер. Противоправность этого акта вытекает как из общерациональных, так и из юридических оснований. Из противоправности же его вытекает сама собой и его наказуемость. Государство может карать такой акт, и никаких юридических препятствий на пути его не лежит. Препятствия эти возникают лишь на общем пути, коим следует государство, криминализуя известные неправомерные акты или отказываясь от их криминализации, - на пути утилитарном, правно-политическом. В этом смысле сделана в тексте попытка установить начало ненаказуемости акта крайней необходимости. Высказанная автором догадка, конечно, не претендует на исключительную правильность. Ее спорность, во всяком случае, впрочем, не большая, чем спорность иных гипотез, - не меняет существа дела, напротив, всецело отдает акт крайней необходимости во всласть уголовного правосудия.
     Предлагая указанную правовую конструкцию, которая, впрочем, в нашей науке не является существенно новой, автор сознает, что его основные положения могут вызвать серьезные возражения со стороны критики. Причиной этого явится отчасти распространенность в нашем юридическом мире идей германской науки, на почве которой создаются в новое время конструкции, далеко не соответствующие правильно понятым основам правовой жизни; отчасти особое настроение русского общества, подчас совершенно чуждое правовому ригоризму и более склонное к воплощению в жизнь не начал закона, а начал «справедливости». В противоположность этим точкам зрения на юристе лежит нравственный долг выдвигать иные идеалы, идеалы права и законности, оттеснять глубокие и важные задачи правовой педагогики и требовать неуклонного соблюдения начал права и закона, хотя бы такое соблюдение и приносило отдельные жертвы.
     С этой точки зрения, с точки зрения педагогических начал права, кои являются для общественной жизни в высокой степени дорогими и важными и кои неизменно нарушаются, как только нарушается в пользу соображений «целесообразности» или «справедливости» строгий закон, причем постепенно расшатывается чувство законности в гражданах, - с этой точки зрения исследование каждого вопроса, ближайшим образом затрагивающего эту сторону общественной жизни, не лишено интереса. И это не будет отрешением от живой действительности или подчинением ее ученым категориям; это не будет делом отшельника, из мира ушедшего и миру чуждого, погруженного в свои отвлеченные интересы; напротив, это будет со стороны каждого посильной лептой на алтарь общественного и научного преуспеяния и совершенствования.

Берлин, сентябрь 1899 г.