ПРЕДИСЛОВИЕ

     Наиболее спорные пункты намеченного в предлагаемой работе исследования лежат в области материального права. Сомнения и разногласия возбуждают в литературе интересующего нас вопроса проблемы о том, какие моменты, в расчлененном с этой целью, на части материально-правовом притязании (Anspruch) надлежит доказывать истцу, какие - ответчику, - спорен, в зависимости от этого и самый вопрос о том, как следует и вообще нужно ли расчленять различные исковые формулы…
     Я произвольно ограничиваю тему исследования материально-правовой частью соответствующих проблем. Процессуальной же стороны института, я предпочел пока не касаться вовсе; между тем вопрос о распределении доказываний возникает, конечно, и по поводу тем, разбираемых юридической наукой в дисциплине формального права.
     Я имею в виду, например, так называемые «предположения иска» (Prozessvoraussetzungen) - но не материал - правовые, а процессуальные. Положим, спор о данных, обосновывающих подсудность. Forum solutionis истец обращается с иском в суд той местности, в районе которой обязательство должно быть исполнено (статья 209 устава гражданского судопроизводства); а ответчик возражает, что соглашения о месте «исполнения» не было или договор предполагал другое место, и прочее. Кто несет бремя доказательства?
     Безусловный ответ: «истец» - сталкивается со статьей 573 устава гражданского судопроизводства: «отводы должны быть подкреплены доказательствами или ссылкою на оные» и Сенат склонен толковать норму, может быть, недостаточно осторожно, не ограничивая ее слишком широкого смысла необходимыми поправками и урезками.
     Во всяком случае, media sententia Сената, который передвинулся несколько от крайнего взгляда ст. 537 в сторону противоположного тезиса, сталкивается еще с не менее категорическим воззрением некоторых представителей немецкой науки, возлагающим onus probandi в этой области in toto et pleno на истца. Таково мнение R. Schmidt a. Когда речь заходит на суде о доказательствах «процессуальных предположений», от наличности или отсутствия которых зависит то или другое действие судебной власти, тогда все эти «предположения» должны быть доказаны лицом, которое требует от суда данного действия. Например, - факты, обосновывающие компетентность суда, процессуальную дееспособность сторон, допустимость судебного рассмотрения для данного дела, а не административного, и т. д. И понятно, - потому что все это condition sine qua non для процессуальной деятельности суда, - а судебную машину пустят в ход не прежде, чем убедившись, что она должна быть пущена, что на лицо все, предписанные законом, условия. А кто же их должен и доказать, как не чающий «движения воды»?…
     Наиболее сомнительным является вопрос о распределении между сторонами доказательств при негативном иске о признании прав или правоотношений (negative Fest-steiiungskiage).
     Характерной особенностью подобного процесса является то, что здесь не кредитор предъявляет к должнику иск о присуждении, но - во избежание подобного иска в будущем и предваряя подачу такого иска - мнимый должник просит суд признать, что он обязанным по отношению к кредитору из данного правоотношения не состоит.
     Таким образом, атакующим здесь выступает будущий ответчик, атакованным - эвентуальный истец.
     Господствующее мнение, однако, правильно возлагает onus probandi на ответчика, т.е. распределяет это процессуальное бремя не иначе, как вообще в материально-правовых притязаниях данного типа, если бы при том подан был не иск негативный о признании, а иск обыкновенный о присуждении, другими словами - если бы истцом выступил не теперешний мнимый должник, а нынешний ответчик - мнимый кредитор.
     Решающий аргумент приводится у профессора В. М. Гордона. В результате поданного иска, имеющего предметом вопрос об установлении правоотношений, судебное решение дает свой ответ - или в смысле существования прав, или в смысле их отсутствия. Подан негативный иск; onus probandi оспариваемая догма возлагает на истца: положим, что ему не удалось доказать своей темы. Тогда судебное решение провозглашает, что правоотношение, которое опровергал истец, в действительности существует. Однако оно никем и ничем не было удовлетворено: истец бесплодно опровергал его - а ответчик, свободный от процессуального бремени, ограничился голословными утверждениями.
     Между тем, - обратись с иском о присуждении кредитору (теперешний ответчик), ему пришлось бы доказывать, а не отрицать. Метод распределения доказательств, принимаемый оспариваемой доктриной, ведет к тому, что процессуальное значение негативны исков умаляется в существенных размерах, сводится на нет; система изобретена чуть ли не со специальной целью отлучить должников предварять иски о присуждении исками о признании. Пусть лучше потерпеть - так долго, как того хочет кредитор - Дамокловы муки от висящего над головой меча-процесса, чем, забежав вперед, сунуться с негативным иском, поднять на плечи невыносимое по тяжести бремя доказательств и в результате, не снеся ноши, доставить заслуженную победу противнику, который не пошевелил в процессе для нее и пальцем…
     Если же принять ту точку зрения, что негативный иск о признании, хотя и окончившийся поражением, мнимого должника, еще не предрешает содержания судебного декрета в иске о присуждении, тогда, во-первых, придется допустить процессы, в которых предмет обсуждения не вступает в законную силу, и, во-вторых, лишить иски о признании всякого антиципарного действия. Любопытна также такая процессуальная возможность: в негативном иске было отказано по недоказанности должнику, а в последующем позитивном - тоже по недоказанности - кредитору!...
     Итак, правильным надобно считать другой взгляд, по которому истцу в негативном иске придется доказывать предварительно только так называемый «юридический интерес» - последующая судьба процесса стоит в связи с доказываниями уже ответчика.
     Впрочем, вопрос зависит скорее от взгляда на юридическую природу исков «о признании», чем от принципов той или другой системы распределения доказательств, как это верно заметил Leonhard (см. его соч. Die Beweislast, 1904, стр. 439).

Б. Попов
Харьков,
6 июня 1905 года