Материальной гражданское право, подвергшееся спору, должно выйти из процесса бесспорных; неопределенность его характера, сомнительность принадлежности должны уступить место полной определительности; сфера прав и обязанностей сторон должна быть точно установлена; миссия суда в его решении Suum cuique tribuere. И эта oententia суда pro veritate habetur; но veritas не дается судьям по наитию свыше, минуя все пути, которыми каждому приходится идти до развязки спутанного до разрешения сомнений - до возможной истины. Суду для решения спора нужны материалы, но их он сам не собирает. Судья спокойно смотрит за происходящим пред ним спором, не давая охваченным страстью сторонам выходить из установленных законом форм и условий процесса. Право судебной защиты даже ввиду бесспорности права находящегося в процессе не может быть ни устранено, ни ограничено. Стороны остаются на процессуальной арене доколе не исчерпают своего права, до тех пор, когда средства нападения и защиты своего права совершенно иссякнут, когда право судебной защиты будет вполне удовлетворено, т.е. до тех пор, когда будет собран и определен весь материал - будет положено незыблемое основание для произнесения решения. «Тогда среди глубокой тишины, следующей за беспокойным говором и пререканиями враждующих сторон, слышится спокойное и решительное слово судьи, который резюмирует спор и его разрешает». Решение, таким образом, основывается на данных, представленных сторонами, разъясненных судебными прениями под наблюдением и руководством судьи. И так по самому характеру устно-состязательного процесса необходимо непосредственное участие в деле спорящих сторон. При нахождении в суде одного лица, нет спора, без спора не может быть решения, потому что оно есть именно разрешение спора. Bordeaux замечает, что без противника в процессе нет дебатов, без дебатов нет исследования истины, без исследования истины не может быть установлено определение этой истины, того определения истины, на котором покоится авторитет судебного решения, авторитет - откуда наконец истекает законность исполнения; судья, прежде чем решить, должен выступать возражения за и против, суд, чтобы иметь законный авторитет, должен быть состязательный.

     Вот общепризнанная сущность устно-состязательного процесса. Отсутствие одной из существенных черт, его характеризующих, разрушает самое понятие о нем. Процесс заочный, процесс в отсутствии на суде одной из сторон, является, таким образом, противоположностью устно-состязательному. В заочном процессе нет судебных дебатов, нет борьбы, состязаний словом, нет души устно-состязательного суда. Держаться иного взгляда, говорить, что заочный процесс не есть противоположность состязательному и даже не составляет исключения из него – нет логического основания. Отзыв, на который указывают в этом случае, не обращает процесса заочного в устно-состязательный. Отзыв дает только возможность начать новый устно-состязательный суд.

     Почти все законодатели и процессуалисты убеждены, что правый суд должен быть словесный; такого убеждения, между прочим, держалась и комиссия по составлению проекта Устава Гр. Судопроизводства. Но при этом надо прибавить с Бордо, что мало того, что суд должен быть словесный, он, чтоб иметь законный авторитет, должен быть состязательный. Нет слов - заочный процесс может быть словесным; объяснения по делу может предлагать суду и одна из сторон, но, бесспорно, заочный процесс не может быть состязательным, одна сторона не может устно спорить или состязаться без противника на лицо. Одна словесность без состязательности и наоборот - не дают правого суда; словесность и состязательность должны существовать одновременно. Таким образом, и словесность заочного процесса не приближает его нисколько к установившемуся понятию о процессе, в котором непременно avdia et altera pars. Но есть ли такой процесс вместо акта правосудия акт насилия, нарушения права судебной защиты у неявившегося? Это зависит от начал, принятых при организации заочного процесса.

     Мы вкоротке укажем на постепенное развитие этих начал.

     Чем далее мы проникаем в седую древность, тем более видим жестокости и строгости в заочных процессуальных действиях. Законодатели, усматривая необходимость личной явки на суд, санкционируя ее своею властью, смотрели на неявку как на ослушание своей воли, как на неисполнение не явившимися своей обязанности и как на посягательство на общественный порядок. Таким образом, с точки зрения этих древних законодателей, неявка тяжущегося на суд представлялась результатов его виновничества, результатом, влекущим заочное процессуальное действие карательного уголовного характера.

     Основа заочного процесса выражает собою не какую-либо презумпцию о причинах неявки, а юридическое значение самой неявки; она равно удовлетворяет праву иска и праву судебной защиты ответчика, сохраняя процессуальное равенство сторон; она налагает на судью обязанность в заочном процессе, как и в состязательном, решать спор по доказательствам, ему представленным; она не дает ни судье, ни наличной стороне прав, которых они не имеют в состязательном процессе, допускает заочный суд при неявке какой-либо стороны. В заочном процессе, организованном на этом начале, решение выражает не наказание и не признание, а результат исследования дела. В этом процессе вообще сохранятся все действия состязательного процесса, не защищенные от личного присутствия тяжущегося на суде; неявка оставит на них только след юридической слабости. Поэтому при организации заочного судопроизводства дело законодателя, главным образом, точно обозначит процессуальный характер неявки, а затем уже сами собою определятся последовательно все отдельные правила: о правах истца и ответчика на заочное судопроизводство, инструкция самого суда о заочном решении, о путях обжалования заочного решения, о погашении заочного производства и решения и, наконец, об издержках заочного производства. Все эти правила должны соответствовать характеру неявки.

     Так поступили и мы в нашей работе, которая поэтому распадается на следующие главы:

     Глава 1. Процессуальный характер неявки.

     Глава 2. О правах сторон на заочное судопроизводство.

     Глава 3. Инструкция заочного суда.

     Глава 4. О заочном решении.

     Глава 5. О путях обжалования заочного решения.

     Глава 6. Об издержках заочного судопроизводства.

     Глава 7. О погашении заочного производства и решения.

     Глава 8. В ней мы отдельно рассмотрим случай по особой его важности участия в заочном судопроизводстве нескольких ответчиков.