ВВЕДЕНИЕ

     Beneficium competentiae, по дигестам Юстиниана, есть льгота, обеспечивающая некоторым лицам неприкосновенность личности и необходимых средств существования в процессе востребования долгов их. Эта льгота, представлявшая собою значительный контраст сравнительно с обыкновенным ходом судебных взысканий по римскому праву, пока еще мало исследована. Теперь она помещается в пандектных курсах в виде какой-то пестрой мозаики, не обладающей ни исторически определенными наслоениями, ни естественно связанными отдельными элементами. Всю льготу наполняют разные исключения из общих правил о взыскании долгов, судебной защите и некоторых других положений гражданского права, так что однородного впечатления beneficium competentiae не производит. Представить данную льготу посильной ответственности, по возможности в виде связного института, отдельные элементы которого исторически вытекают из других приватных институтов, - такова задача предстоящего труда; во введении же к нему содержится указание на ближайшую постановку, готовую обработку и общую программу исследования.
     1) При ближайшем знакомстве с beneficium competentiae возникает немало открытых вопросов. Так, остается далеко не разъясненной разнородность группы лиц, наделенных посильной ответственностью. Эту группу, между прочим, составляли эмансипированный сын, римский воин, даритель. Как же это случилось, что в одну и ту же категорию вошли именно эти лица, а не какие-либо другие, не имеющие так же, как и они, ничего общего между собою в частной жизни. Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разузнать, при каких условиях жизни, под влиянием каких мотивов эти субъекты стали причастными льготе. При этом небезынтересно знать, в какой последовательности отдельные лица приобрели beneficium, не имела ли такая последовательность влияния на развитие содержания льготы.
     Касательно последнего вопроса, впрочем, надо сказать, что сделано уже основное открытие: неприкосновенностью средств существования сначала обладал один даритель, а впоследствии этот элемент был дарован всем участникам ответственности quantum facere possunt. Если это так, то, может быть, удастся еще ближе определить последовательность распространения beneficium и ее значение.
     Затем обозначение ответственности: quantum reus facere potest не приведено в связь с каким-либо другим юридическим выражением, ране возникшим. Поэтому существует несколько толкований этого обозначения. Между тем нельзя сказать, что в римском праве, где аналогия и причинная связь явлений лучше всего были развиты, невозможно аналогично подлежащему исследованию.
     Далее, недоумение порождает юридическая охрана посильной ответственности. Вследствие того, что источники несколько раз сообщают об exception quod facere possit, современная доктрина эту эксцепцию признает единственной охраной. В источниках же имеется еще не одно сведение и об action in quod facere potest и о выражениях, как будто обходящих исковый процесс: quantum facere potest solvere cogitur. Все эти свидетельства не приведены в какое-либо соотношение и упоминаются в виде исключений из исключений.
     Кроме того, сама exception quod facere posit - будет ли она исключительной, преобладающей или лишь одной из юридических форм свободы личности, - является по современной постановке ее таковой, что выходит вон из ряда всех прочих эксцепций. Благодаря своему оригинальному воздействию на право истца, она оказывается неподходящей к другим эксцепциям. Поэтому одни романисты (напр., Эйзеле) склонны видеть в ней ошибку римских юристов, другие называют ее иначе (напр., praescriptio), третьи недоверчиво допускают ее с большими оговорками. Вообще вопрос о природе данной эксцепции есть quaestio vexata; согласовать ее с другими эксцепциями пока не удалось. Вот и по этому поводу есть над чем потрудиться.
     Наконец, так как не расследованы соединительные ветви beneficium competentiae с теми положениями гражданского права, с которыми оно соприкасается, постановка его в системе римского права оказывается изолированной. Изолированное положение констатируют, например, писатели, специально интересовавшиеся данным институтом (Heimbach, Weiske's Lexicon, I, 877). Мотивированных попыток сближения, как потом увидим, почти совсем нет. Некоторые романисты кое-чем обмолвились - тем дело и ограничивается; а один из них, известный знаток практических основ общего германского права (Sintenis - автор: das practische gemeine Civilrecht) написал даже статью (Zeitschrift fur Civilrecht und Process, XV, 312 ff.), в которой от начала до конца изложения он видит одни исключения, наполняющие beneficium competentiae; юридическое же объяснение исключений, говорит он (р. 314), невозможно; они так и остаются своеобразными особенностями (sie erscheinen als Singularitaten). Такое объяснение равносильно отказу от него. И вот в науке пребывает открытым еще вопрос о признаках льготы посильной ответственности, определяющих ее положение в системе права.
     Таким образом, ближайшее рассмотрение постановки труда открывает большое поле для исследования в разных направлениях.
     2) В научной разработке компетентной льготы можно считать два периода; второй из них открывает историческое направление начала нашего века.
     В первом периоде романисты (начиная от глоссаторов), более всего заинтересованные практической стороной римского права, довольствовались тою формулой посильной ответственности, которую придал ей fr. 173 D 50.17: in condemnatione personarum, quae in id quod farere possunt damnantur, non totum, quod habent, extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. Эта формула признавалась исстари сложившейся. На нее ссылались всякий раз, когда пояснили другие фрагменты, содержащие отдельные случаи посильной ответственности; с такою целью ее часто, например, цитировали глоссаторы. Вот что было сделано в этом экзегетическом периоде. Все случаи посильного взыскания получили в XVII веке характерное название: beneficium competentiae; это beneficium юристы, опираясь на римское право, распространили на некоторые новые случаи; что касается самих пандектов, то толкование запутанных казусов было так искусно. Что его и до сих пор охотно держатся. Конечно, во всех первостепенных произведениях романистической литературы прошлых веков можно найти экзегезы beneficium competentiae. Кроме того, в прошлом веке вышло несколько коротеньких монографий; лучшею из них, отчасти имевшею влияние на последующую разработку вопроса, считается монография Hellfeld, benefic. сomp., 1764 г. Всеми этими экзегезами и монографиями широко воспользовался знаменитый Глюк при составлении своих комментариев на 5 т. 14 книги (Bd. XIV), 2 т. 17 кн. (Bd. XVI) и 3 т. 24 кн. (Bd. XXVII).
     Во втором периоде был обнаружен интерес исторического изучения нашего института, впервые Шеман поставил его на вид в своем Handbuch des Civilrechts, 1806 г. Handbuch есть собрание двадцати этюдов по разным вопросам гражданского права, которые разъяснял автор молодым людям (см. предисловие к Handbuch), следуя распространенным в то время институциям Вальдека и истории римского права родоначальника исторической школы Гюго. Влияние нового метода Гюго отразилось и на Шемане. В одиннадцатом этюде (II. 64-75) он доказывал. Что выражение quantum reus potast имеет два значения, из которых одно в истории предшествует другому: сперва оно означает ответственность в размере наличного состояния, а потом не только такую ответственность, но и удержание неизбежных средств существования. К той же мысли о различении двух значений помянутого выражения близко подходил и сам Hugo (civilistisches Magazin, III, p. 421); но обстоятельно ее развил и подробно аргументировал источниками в 1826 году профессор в Утрехте Гольц (Biblioteque du Jurisconsulte et du Publiciste, t. I, pp. 389-485); мы пользовались немецким переводом Holtius, Abhandlungen civilistischen und handelsrechtlichen Inhalts, 1852 г. 5 статья: uber das beneficium competentiae, pp. 83-96). Аргументацию Гольца дополнил Франке удачной характеристикой судебных взысканий в Риме, смягченной формой которых было beneficium competentiae (Archiw fur civil. Praxis, XXIII, 1840 г., рр. 388-428: uber die Rechtswolthat der Competenz). Год спустя после Франке написал вышеупомянутую стать Синтенис (Sintenis, von der processualischen Natur des banef. comp., Ztschr, f. Civilr. u. Pr., XV). Немного позже появилась характеристика Геймбаха в первом томе лексикома Weiske. Этими пятью журнальными статьями и ограничивается в Германии историческая обработка beneficium competentiae в качестве цельного института.
     Кроме того, в пространной немецкой литературе нашего века можно найти немало замечаний по отдельным вопросам посильной отвественности. Во-первых, встречаются журнальные заметки (например, заметки Ганса и Генслера о beneficium competentiae сотоварищей в II томе Archiv f. civ. Praxis, заметка Шретера в IV т. kritiche Ztschr. f. Rechtswissenschaft). Во-вторых, попадаются большие и небольшие параграфы, касающиеся посильной ответственности в специальных исследования о долговых отношениях (Dabelow, ausfuhrliche Entwick. d. Lehre v. Concurse d. Glaubiger, 1801 г., pp. 159-178. Unterholzner, Schuldverhaltnisse, § 181: Recht der Verurtheilung auf das Erschwingliche), о приданом (Bechmann, d. rom. Dotalrecht, I, pp. 343 ff, 372, 381, 429; II, 85 ff, Czyhlarz, d. rom. Dotalrecht, pp. 330, 389 и др.), о семейном имуществе (Mandry, das gemeine Familienguterreht, I, § 46, pp. 417-431). В-третьих, рассеяны мысли, вскользь сказанные, во многих курсах пандектов и книгах практического общегерманского права. Нельзя не отметить в особенности пандект Вангерова (I, § 174), Арндтса (§ 225), Дернбурга (II, § 57), сочинения Синтениса (das practische gemeine Civilrecht, II, § 91), Holzschuher (Theorie und Casuistik des gemeine Civilrechts, III, 205 ff). Масса других комментариев будет указана при изложении соответствующих вопросов.
     Современная французская литература, кроме особых параграфов, в общих курсах римского права (напр., у Demangeat, Traite, II, Accarias, precis, v. II), обладает несколькими монографиями, очень схожими между собою и написанными по одному плану благодаря следующему обстоятельству. В 1878 году профессор Accarias прочитал четыре лекции, посвященные исключительно beneficium competentiae. На лекциях была указана литература и приведены источники. Слушателей заинтересовало, по их признании. Живое изложение такого странного и ненормального института, как beneficium competentiae. И вот один из них Fiere изложил мысли Accarias с небольшими добавлениями в своей these pour le doctorat, 1881 г. Такие же theses появились и в следующих трех годах; их Dobriceau, Duhail, Pipi.
     При помощи тех намеков на исторические моменты в развитии beneficium competentiae, которые мы находим в указанных сочинениях, мы беремся представить постепенное сформирование посильной ответственности в римском праве по следующей программе, приводимой здесь в кратких словах.
     3) Из 80 мест Corporis juris civilis, трактующих об ответственности quantum reus facere potest, только в одном месте (fr. 2 pr. D 14. 5) содержится подлинный текст преторского эдикта, который вводит actio jn quod facere potest. Подробное исследования появления и применения этой actio показывает, что в данном месте имеется своеобразная фаза посильной ответственности, достаточно освещаемая по существу и по форме другой аналогичной action более раннего происхождения. Такова одна фаза института - actio. Но громадное большинство случаев одновременной и следующей эпохи, по словам источников, находило себе юридическую охрану в форме exceptio. Оригинальная природа exceptio quod facere posit возбуждает, как мы только что сказали, много вопросов, которые до сих пор остаются открытыми. Кроме того, надлежит сгруппировать разнообразные основания отдельных эксцепций. Вот почему отводится особое и большое место этой другой фазе - exceptio. Далее, имея в виду то обстоятельство, что романисты, приложившие название beneficium competentiae к институту посильной ответственности в том виде, в каком его представляют уже окончательно развитым классические юристы, заимствовали от римских юристов одно первое слово beneficium, мы назовем этим именем третью, окончательную фазу, отличную, как мы потом увидим, от первых двух благодаря некоторым новым признакам. Наконец, дальнейшие видоизменения института в III веке или при Юстиниане и после него, в период рецепции, обозначим словом, изобретенным самими романистами. Competentia будет четвертою фазой.
     Итак, предстоящее изложение распределится по четырем историческим фазам посильной ответственности: одна фаза - actio, другая - exceptio, третья - beneficium, четвертая - competentiae.