ПРЕДИСЛОВИЕ

     Вероятно русские юристы согласятся со мною в том, что большинство исследований по истории и догме российского права оставляет читателя неудовлетворенным в двух отношениях: он или не узнает из них римского права в его чистом виде, или, узнавая его, не понимает, какое значение имело оно у народа, среди которого создавалось и применялось. Указывая на причины этих недостатков, я надеюсь тем самым дать отрицательное оправдание и тому пути, который я избрал для своей собственной работы. Главных причин, по моему собственному мнению, было две. Во-первых, во многих странах Западной Европы, в которых, мы находим богатую литературу по римскому праву, это последнее было действующим правом в течение нескольких веков; в Германии оно применялось до последнего времени. Вследствие этого западные юристы были заняты прежде всего мыслью о том, как понимать римское право в применении к их собственной жизни: они отбрасывали из него то, что им было не нужно и, для устранения противоречий и пополнения пробелов, подкладывали нередко под его правила такой смысл, который наиболее соответствовал требованиям их собственной жизни; приходилось прибегать к произвольным, часто очень натянутым, толкованиям, к произвольным изменениям в тексте источников и т.п. Так, под влиянием практических целей, постепенно из национального римского сделали «современное» римское право (das heutige romische Recht). Правда, что, благодаря исторической школе, в настоящем столетии поднялся интерес к изучению римского права в его чистом виде. Но это не был интерес бескорыстный: исследователи интересовались историей римского права, а его современной догмы; в древнем римском праве их интересовало главным образом то, что могло пригодится для этой догмы. Кроме того, привычка обращаться с римским правом, как с действующим, и гнуть его постановления под современные взгляды уже слишком прочно укоренилась в умах юристов: они перенесли этот прием и на изучение римского права в его чистом виде. Так например они не ограничивались констатированием того, что было в римском праве, но решали также вопрос о том, что должно быть в нем, т.е. как римские юристы решали вопросы, ответа на которые не дают сохранившиеся источники. Понятно, что исследователи, не заинтересованные всецело открытием фактов чистого римского права, еще менее интересовались связью последнего с другими сторонами римской жизни. Во- вторых, теоретические взгляды, господствовавшие и господствующие до сих пор в юридической науке, точно также не благоприятствовали историческому, в истинном смысле этого слова, изучению римского права. Большинство западных юристов смотрит на право, как на самостоятельную область, в которой господствуют свои специфические принципы: все отдельные юридические правила суть не что иное, как логический вывод из этих последних. При таком взгляде не могло быть никакой потребности объяснять эти правила чем-нибудь иным, кроме их согласия с высшими юридическими принципами. Судить о том, как влияли эти приемы новой юриспруденции на современную юридическую жизнь, я не берусь. Во всяком случае недостатки их сглаживались тем, что юристы, вопреки своему преклонению перед высшими юридическими принципами, изменяли им, повинуясь требованиям жизни. Но в области науки мы можем указать на один небезынтересный факт: писатели по римской истории посвящают обширные отделы своих работ политической, религиозной, эстетической, экономической жизни римлян; но мы никогда почти не встречаем у них отделов, посвященных гражданскому праву, тому праву, которым регулировалась деятельность, наполнявшая значительную часть обыденной жизни римлян. Это может быть объяснено только тем, что романисты создали науку, результаты которой не дают почти ничего для тех, кто не принадлежит цеху юристов.
     Я должен, впрочем, оговориться. Даже в тех произведениях романистов, которые вполне подходят под вышеизложенную характеристику, мы встречаем указания на требования римской жизни. Но эти указания не имеют почти никакого научного достоинства. Юристы почти никогда не пытаются свести мотивы в систему и дать им возможно прочное основание. Они объясняют отдельные правила или небольшие группы их более или менее остроумно, но всегда произвольно. Читатель никак не может уловить ту общую мерку, по которой бы можно было оценивать эти объяснения. Из всех романистов только один составляет исключение и очень крупное. «Дух римского права» Иеринга представляет грандиозную попытку возвратить это право той жизни, от которой его отрывали так долго. Несмотря на многие недостатки этого сочинения, про него можно сказать то же самое, что, его автор сказал про очерк римского права, сделанный Гиббоном: оно дает лучшее понимание характера римского права, чем все остальные работы по этому предмету, взятые вместе. Но за полным отсутствием монографических работ в том же направлении, Иеринг должен был вынести весь труд на одних своих плечах. Отсюда в значительной степени проистекают недостатки его произведения.
     Руководясь вышеизложенными мыслями, я предпринял исследование института формальных ограничений свободы завещаний, в том его виде, как он действовал во времена классической юриспруденции, т.е. впервые два с половиной века империи. Образование права в то время находилось исключительно в руках сословия юристов, которые были советниками и императоров, и судей, и адвокатов, и частных лиц. Поэтому их сочинения составляют главнейший материал для исследования. Моя задача состояла в том, чтобы изучить избранный институт в связи с условиями жизни того общества, среди которого он создавался и к которому применялся. Почему в этом обществе выработалось такое юридическое правило? – вот вопрос, который я задавал себе после прочтения каждого параграфа источников и на который затем искал ответа в знакомстве с потребностями тогдашней жизни. Я изучал римское право, только как исторический факт, так же, как мы изучаем и другие стороны римской жизни времен империи. Поэтому: 1) я оставляю совсем в стороне вопрос о том, как нужно разрешать юридические задачи современной жизни на основании римского права; 2) я не подкладываю под это право никакой философской теории, чтобы придать ему стройность, единство; я совсем не пытаюсь доказать, что в его правилах не противоречий. Затем, я не имел в виду исследовать, как зародился и развивался институт формальных ограничений. Я хотел сделать, хотя на одном институте, опыт изучения и изложения римского права одного какого-нибудь определенного периода, имея в виду не то, как мы должны прилагать и следовательно толковать это право, а как его прилагали и толковали сами римляне, и почему они его толковали именно так, а не иначе. Если оставаться в пределах деления работ по римскому праву на исторические и догматические, то моя работа должна быть названа догматической. Только догма, излагаемая мною, не есть моя субъективная теория, ни догма «современного» римского права. Она принадлежит римским юристам и объясняется условиями римской жизни.
     Для оценки относительного влияния на юристов различных элементов жизни я прибег к помощи цифр: складывая число всех решений, в которых, по моему предположению, влиял известный элемент, я сравнивал добытые результаты и делал из этого сравнения выводы. Такой прием вероятно у многих вызовет скептическую улыбку. Но я прошу скептиков принять во внимание следующее: в исследованиях римского права можно иногда встретить общее замечание, что какая-то сторона жизни оказала решительное влияние на образование и вид такого-то института, и мы в таком замечании не находим ничего странного, иногда даже относимся к нему одобрительно. Между тем, иногда это замечание высказывается без всяких ссылок на источники и основывается на общем, неопределенном впечатлении, которое произвело на автора изучение римского права; иногда же в доказательство приводится некоторое количество мест из источников. Так поступает, например Иеринг. Но, если выбор мест производится и не с предвзятой мыслью (что бывает далеко не всегда), все-таки он имеет характер случайности: читатель не может быть уверен, что в источниках нет других мест, которые не подойдут под предлагаемое объяснение. Иное дело, если читателю предлагается весь материал, заключающийся в источниках, как это сделано в настоящем сочинении. Мы имеем в таком случае перед собою все, на чем, при современном состоянии источников права, можно основывать свои выводы. При этом условии не только не странно, но даже обязательно сосчитать, сколько мест из источников приходится на каждую потребность жизни, которой мы приписываем влияние на решения юристов, ибо таким образом мы получаем взамен субъективных впечатлений вполне объективное основание для выводов. Конечно надежность этих последних, кроме того, будет зависеть отчасти и от изобилия того материала, по которому мы изучаем и право и потребности жизни, отчасти от способностей самого исследователя. Но это нисколько не освобождает нас от обязанности там, где возможно, придавать нашим данным наиболее определенную форму. При исследовании отдельных институтов недостаток материала и субъективный характер объяснений (которого избежать невозможно) будут непременно отражаться на выводах. Но влияние и того и другого будет все более сглаживаться по мере того, как исследование будет захватывать все большую область права.