ПРЕДИСЛОВИЕ

     При обзоре гражданских уложений, сделанном мною в «Истории кодификации гражданского права» (1876), я имел случай указывать, что при составлении их принималось в соображение и право обычное, и что на этот источник должно быть обращено внимание и у нас, при предстоящем составлении гражданского уложения. Нельзя сказать, чтобы наше законодательство развивалось совершенно независимо от тех юридических начал, которые в течение столетий вырабатывались самою жизнью в сфере частного народного быта, и если в действующем ныне своде гражданских законов мы находим почти исключительно одни законоположения, то это объясняется самою задачей «свода законов». Но по плану кодификации, предначертанному самим законодателем, за сводом должно следовать составление уложения, которого задача гораздо шире и указывается отчасти самим делом. Известно, что громадное большинство нашего населения руководится, в сфере частных гражданских отношений, неписанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом не согласными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основания местных юридических обычаев. Этим, очевидно, определен путь, по которому должна будет идти дальнейшая кодификация гражданского права. Она не может уже игнорировать те обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой жизни обширного населении страны. Мы не касаемся здесь вопроса, насколько народные наши обычаи могли бы послужить делу самого законодательства. Понятно, что есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания. Но, с другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого либо иного источника. Не касаемся мы здесь и вопроса, возможно ли в будущем нашем гражданском уложении такое объединение начал гражданского права, которое было бы пригодно в равной мере для всех без изъятия классов населения, или же необходимо было бы допустить до-времени и некоторые в этом отношении особенности или уклонения. Мы хотим только сказать, что при составлении гражданского уложения нельзя будет оставить без всякого внимания и народно-юридических обычаев, тем более что и самим законом им усвоено значение действующего в стране права.
     Но и независимо от вопроса о кодификации, ни для кого не тайна, что обычные начала юридического быта должны входить и в самую науку гражданского права. Давно уже отброшен взгляд на науку права, как на систему одних положительных законов: на каком бы уровне ни стояли воззрения, выражающиеся в народных обычаях, не могут они быть чужды научного исследования, так как наука не создает явлений, а изучает их. Но у нас и поныне обычному праву отводится в науке весьма скромное место. Причина этого явления заключается отчасти в недоверии к самому существованию в нашем отечестве обычного права в собственном смысле. Указывают нередко на определенность и шаткость тех начал, которые применяются в наших крестьянских судах, и на отсутствие таких постоянных и устойчивых правил, которые заслуживали ли бы название обычного права. Этот взгляд подтверждается, по-видимому, и отзывами самих крестьян о своих обычаях. Насколько в этих отзывах можно видеть такое подтверждение, мы укажем при рассмотрении вопроса об источниках права (в последней главе нашей книги). Здесь заметим только, что, несмотря на неизбежное разнообразие народно-юридических обычаев, которое обусловливается многоразличием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», нет возможности вполне согласиться с приведенным взглядом уже по тому простому соображению, что нельзя себе и представить такого общественного быта, которому была бы чужда какая-либо определенная система юридических воззрений или правил, сложившихся при более или менее постоянных условиях жизненной обстановки. Недоверие к нашему обычному праву, а вместе с тем и пренебрежение им в самой науке, могут быть оправданы, кажется только тем обстоятельством, что сведения наши по этому предмету, по крайней мере, до последнего времени, были весьма скудны и смутны.
     В самом деле, изучение обычного права началось у нас лишь в весьма недавнее время. Довольно долго юридические обычаи обращали на себя внимание исследователей нашего народного быта только в смысле правоописательном, и то преимущественно со стороны внешней, обрядовой: самые начала права оставались почти вовсе незатронутыми. Благодаря почину нашего географического общества, в программе работ по исследованию народного быта получили впервые видное место и юридические обычаи, и по мысли г. Калачова с прошедшего года образована при отделении общества по этнографии и особая «комиссия о народных юридических обычаях», а в нынешнем году изучение обычного права внесено прямо и в программу занятий вновь учрежденного «юридического общества при С.-Петербургском университете». Таким образом, то, что в прежние времена было предметом простой любознательности, поставлено теперь на самостоятельную научную почву. Но, для научной разработки нашего обычного права, собранных и изданных по этому предмету материалов было еще крайне недостаточно до тех пор, пока не появился в свет весьма обильный материал для изучения обычного права - «труды комиссии по преобразованию волостных судов» (1873-1874 гг.). В этом обширном издании помещены решения волостных судов за несколько лет в различных местностях и, кроме того, сведения, сообразные там же при устных расспросах самих крестьян, как относительно самих судов, так и относительно соблюдаемых ими юридических обычаев. Правда и до этого издания появилось у нас несколько весьма основательных исследований по обычному праву. Которые мы будем приводить в своем месте, и которые указаны в библиографическом обзоре г. Якушкина (1875). Но, по самому недостатку материала, все они ограничивались или какою-либо местностью или каким-либо единичным вопросом, и касались преимущественно области семейственного права; о цельной же системе русского обычного права нельзя было и думать. Новый материал, почерпнутый прямо из живого источника, и обнимающий собою разом множество самых разнообразных местностей, открыл возможность ближайшего и сравнительного ознакомления с русским обычным правом почти на всем пространстве империи. По поводу этого издания сделана была уже и попытка систематического очерка начал нашего обычного права, в статье покойного Оршанского «Народный суд и народное право», помещенной в журнале гражданского и уголовного права за 1875 год. Но цель этой статьи заключалась лишь в том, чтобы разрешить вопрос о самостоятельности народного суда. Поэтому автор ее ограничился изложением главнейших особенностей нашего обычного права, не задаваясь подробною разработкой его начал, хотя сделанные им общие выводы, равно как и отдельные замечания свидетельствуют, несомненно, о полной научности взгляда и о глубоком знакомстве с предметом. Понятно, однако же, что одного беглого очерка далеко не достаточно для того, чтобы составить себе полное и ясное представление о характере разнообразных воззрений и начал, свойственных обычному праву нашего народа: для этого необходима подробная и тщательная разработка изданного материала. Желанием принять посильное участие в этом труде объясняется появление в свет и настоящей книги.
     Задача предлагаемых «юридических очерков» - выяснить, какие юридические начала, кроме права писанного, существуют и соблюдаются в нашем народном быту в области тех отношений, которые входят в состав гражданского права. Мысль эта занимала нас издавна не менее чем вопросы самого законодательства. Но осуществление ее было почти вовсе невозможно до издания того материала, который обнародован в упомянутых выше «трудах комиссии по преобразованию волостных судов», так как в нем впервые можно было найти непосредственный и самый достоверный источник для изучения нашего обычного права. Каковы бы ни были мнения о решениях наших волостных судов, но при ближайшем ознакомлении с ними нельзя не убедиться, что в них отражаются большею частью чисто народные юридические воззрения. Об этом свидетельствует и сходство начал, выразившихся в этих решениях, с теми показаниями самих крестьян, которые записаны членами комиссии при личных расспросах на месте, равно как и с теми данными, какие встречаются в разных описаниях народного быта. В пользу достоверности указанного источника говорит и то обстоятельство, что при всем видимом разнообразии юридических начал, соблюдаемых в практике волостных судов, встречается весьма немало и таких начал, которые с одинаковою силою действуют почти повсюду, хотя такое однообразие объясняется, конечно, тем, что и самая обстановка крестьянского быта, равно как и уровень его развития, везде более или менее одинаковы. Положив в основание нашего труда преимущественно этот материал, мы пользовались, однако же, и другими источниками, каковы в особенности различные издания географического общества, тем более что «труды» обнимают собою далеко не все местности и не заключают в себе почти никаких данных по некоторым, даже довольно крупным вопросам, каковы например народные артели, которым посвящена нами особая глава, общинное владение и др.
     Скажем еще несколько слов о самом характере и плане настоящего труда. Не раз была высказываема в литературе мысль о необходимости сделать «свод» всех сведений по обычному праву, которые встречаются в изданных уже материалах, причем предлагалось делать отдельные своды по местностям или по изданиям или специальным отделам права. Польза таких трудов не подлежит никакому сомнению. Но они применимы, собственно говоря, только к тем сведениям, которые формулированы в виде тезисов, положений, начал и т.п., а не к тому сырому материалу, который представляется, например, в подлинных решениях крестьянских судов. Так как главным нашим источником служили именно решения волостных судов, то о «своде», в данном случае, не могло быть и речи. Из огромной массы решений, изложенных большею частью в своеобразной форме, приходилось извлекать те начала, которые можно было признать юридическими, и затем уже приводить их, по возможности, в стройную систему. С другой стороны, встречаясь с самыми разнообразными началами, мы старались оттенять те из них, которые представлялись в практике чаще других; но при этом мы, по возможности, воздерживались от общений, считая их пока преждевременными в виду самой неполноты материала, тем более что по многим местностям решения волостных судов еще и не собраны. Далее в предлагаемых «очерках» мы не считали возможным ограничиваться одними т.н. «особенностями» обычного права, тем более что мы не задавались сравнительным изложением начал обычного права и законодательства, хотя и делали иногда, мимоходом, подобные сравнения; мы полагали, что необходимо привести в известность не одни только особенности, но и вообще все те начала, какими руководятся наши крестьянские суды, так как без этого трудно было бы судить, насколько обычаи сходны с самым законом и насколько, на самом деле, возможно было бы объединение действующих в стране начал гражданского права. Наконец, считаем также необходимым упомянуть, что мы старались указывать на возможно-большее число судебных решений, приводя некоторые примеры и в самом тексте, насколько это казалось не необходимым для подтверждения или разъяснения того или иного начала.
     Что касается самой системы изложения, что уже из названия нашего труда «очерками» можно заключить, что мы не имели в виду, да и считали излишним, держаться неуклонно системы «курса». Но и в этом отношении мы не решились отступить от того научного чертежа, по которому принято излагать сначала право имущественное (вещное и обязательственное), а за тем уже право семейное и наследственное, хотя в сочинениях о юридическом быте и о праве обычном соблюдается у нас обыкновенно обратный порядок. Как не важно влияние семейного быта на строй имущественных отношений, но, как будет объяснено в своем месте, последние могут быть рассматриваемы и не зависимо от первого. К принятому нами порядку склонило нас, между прочим, и то обстоятельство, что в литературе, как уже замечено было выше, доныне обращалось внимание преимущественно на право семейное и наследство, между тем как другие отделы гражданского права почти вовсе не подвергались научной разработке. К этому считаем нужным присовокупить, что предметом настоящего труда было не одно только т.н. материальное гражданское право, но и формальное, т.е. судопроизводство, последнее лишь настолько, насколько нужно было выяснить самые средства судебного охранения гражданских прав, не касаясь внешней стороны процесса. В издаваемый теперь первый том вошли следующие предметы: собственность, обязательства и средства судебного охранения, при чем обязательствам посвящена наибольшая часть книги. В состав второго тома должны будут войти: семейные права, наследство и опека.
     Предлагая в «юридических очерках» попытку систематического изложения начал нашего обычно-гражданского права, мы далеки от мысли считать этот труд законченным, уже потому, что в состав его не вошли еще обычаи торговые и инородческие: они должны составить предмет особого исследования. С другой стороны, издаваемая часть труда нуждается, конечно, и в пополнении теми сведениями, которые почему-либо в него не вошли, равно, как и теми материалами, которые, несомненно, будут собираться и, можно думать, в большем против прежнего, количестве. Ввиду всего этого, в настоящем труде мы считали излишним вдаваться в те подробности юридического анализа, которые свойственны научной системе гражданского права: по отношению к самой науке мы имели в виду дать в настоящих «очерках» не более как работу подготовительную. Пробелов и недосмотров в ней окажется, конечно, немало, и, разумеется, само собой, что мы приняли бы с благодарностью все те указания, которые могли бы быть полезны для дальнейших наших работ по предмету нашего исследования.

С.П.
20 апреля 1877 г.