Понятия наказания и возмещения убытков не всегда отличаются вполне строго друг от друга в современном законодательстве. Различие, конечно, существует, но оно не проведено с достаточной резкостью. В доказательство правильности мною сказанного укажу на институт «Busse», известный германскому уголовному кодексу. Этот институт занимает именно среднее место между наказанием и возмещением убытков. В настоящем труде я далек от мысли войти в рассмотрение живого спора, господствующего в немецкой литературе по вопросу о юридической природе «Busse». Ограничусь только указанием на три различные течения по этому предмету. Ряд одних писателей рассматривает «Busse», как частный штраф (Wahlberg, Rubo, многие другие); другие писатели смотрят на «Busse», как на явление смешанного характера, как на среднюю форму между частным штрафом и возмещением убытков (Wachter, Stenglen, von Schwarze, Mayer, Herzog, Oppenhoff и многие другие); наконец, некоторые авторы конструируют «Busse», как обязательство возмещения убытков (Dambach, Geyer, Rudorff, Binding, Halscher, Olshause, Berner и многие другие, особенно Dochow в своем труде «Die Busse im Stratrecht und Strafprozess»). К третьей группе писателей следует причислить v. Liszt’a.
Странная судьба постигла институт «Busse». Имея соотношения, как в области уголовного права, так и к области гражданского права, этот институт не был с достаточною полнотою разработан ни криминалистами, ни цивилистами.
Обязательство возмещения убытков, тесно связанное, как мы увидим в своем месте с институтом «Busse», разделяет ту же самую судьбу, как и этот институт. До тех пор, пока не будет проведена вполне строгая граница между наказанием и возмещение убытков, общее учение об этих последних нельзя считать поставленным на правильный путь. Настоящее исследование стремиться, между прочим, разрешить означенную задачу. Институт возмещения убытков принадлежит, бесспорно, к числу наиболее важных и интересных явлений юридического быта.
Историческое происхождение «Busse» относится к тому отдаленному прошлому, когда государство стало все энергичнее и энергичнее ограничивать самоуправство в деле защиты права. Потерпевший начинает получать удовлетворение в денежной форме, и самоуправство заменяется компромиссом. «Busse» и составляет такое удовлетворение, возмещая убыток, возникший вследствие деликта. Я вовсе не отрицаю, что «Busse» была присуща также функция наказания. Дело в том, что в древнее время оба института, наказание и возмещение убытков, были так тесно связаны, что их, едва ли, можно было различить один от другого.
К сказанному следует присоединить существенное замечание такого рода. Говоря о возмещении убытков, современное право вовсе не имеет в виду исключительно нарушения прав, которые носят имущественный характер. Точка зрения классических римских юристов на этот предмет была совершенно чуждою духу древнего права современных Европейских народов.
Упомянутый мною выше институт «Busse», известный германскому уголовному кодексу, дает блестящее доказательство, что и в современном праве существует течение, противоположное взгляду, господствовавшему в римской юриспруденции на занимающий нас предмет. Возмещение убытков является в современном праве удовлетворением не за один имущественный вред и не за одно нарушение имущественных прав, но также за вред нематериального характера.