ВВЕДЕНИЕ
 

     История древнего русского права представляет так много любопытных предметов для изучения, что русскому юристу на первый раз труднее сделать выбор вопроса или отдать одному предпочтение перед другим, нежели подчиниться неопределенному влечению обнять все стороны юридического быта.

     Один из элементарных и при теперешнем состоянии науки весьма любопытных исторических вопросов составляет вопрос о том, как слагалось право в то время, когда народная жизнь текла свободно, предоставленная самой себе, своим силам, своим средствам. Обыкновенный и очень простой ответ, который давала на это старая доктрина, заключается в том, что люди блуждали во тьме до тех пор, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели в свет темных людей и указали им пути, которым надо следовать. Мы готовы с решительностью отвернуться от этого младенческого взгляда на права, между тем далеко не всегда мы сами свободны от этой точки зрения, хотя в принципе очень охотно ее отрицаем. Заслуги правильных воззрений на историю права принадлежат, главным образом, исторической школе в Германии. И чем менее отступают позднейшие ученые от завещанных ею уроков, тем осязательнее плоды их трудов в процессе развития исторических знаний.

     История права начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство - это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс.

     Если мы обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права чрезвычайно слабо, и между тем стоит сравнить любое московское или новгородское завещание XV века с теми положениями о наследстве, какие мы находим в Русской Правде или в бессудной Мстиславовой грамоте, для того чтоб убедиться, что была другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в продуктивности последующему законодательному процессу.

     Исходя из понятия о праве как объективном организме свободы лица, мы можем заключить, что се те формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникали независимо от непосредственного влияния законодателя.

     Если таково значение обычая в нашей истории, то для нас важно уловить существенные черты, отличающие состояние права, когда оно находится на этой ступени развития. Блестящие аналитические изыскания Игеринга в области древнейшего римского права не могут не возбуждать особого интереса к этому вопросу. Иеринг работал над той областью права, где результаты мысли легко находят себе самое ясное, пластическое выражение в формах изучаемого предмета. Мысли Иеринга нельзя ставить наряду с теми многочисленными попытками, которые представляет немецкая литература в вопросе о происхождении права, ибо его исходную точку составляет изучение положительного римского прав, а не более или менее непосредственные философские пробуждения.

     Известно, что первый, кому принадлежит честь правильного понимания обычного права, был Пухта. До него в науке господствовал взгляд на юридические обычаи, как на дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом, если встречается в практике надобность прибегнуть к тому или другому действию, напр., для взыскания долга, то на первый раз все равно, как бы ни поступил кредитор; случайным образом установляется тот или другой порядок взыскания, входит в привычку и из простых фактов слагается юридическое воззрение, образуется право действовать известным образом. Пухта доказал, что в этом взгляде отношение причины и следствия совершенно обратное тому, каким оно является на самом деле, та или другая практика, тот или другой способ действия возникают не случайно, а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений - действия.

     В нашей литературе давно обращено было внимание на некоторые черты первоначального состояния права, которые здесь мы старались выставить. В известной речи профессора Н.И. Крылова, которую, к сожалению, можно отыскать только в ссылках других писателей, в разных местах мы находим следующие мысли. Автор хочет сказать, что в древнем русском праве усматривается некоторая двойственность, которую почтенный ученый старается изобразить в драматичнейшей форме борьбы Русса-язычника и Русса-христианина. Но дело не в этом. Юридические явления, говорит он, тесно соединяются с верою и нравственностью; в другом месте невозможно резко отделять одни явления нравственного мира от других. Если почтенный ученый хотел сказать, что в первоначальные эпохи развития права, когда оно находится на степени влияния, невозможно такое обособление различных элементов нравственного мира, которое мыслимо только при дальнейшем развитии общежития, то нам приятно найти в этих словах и предупреждения воззрений теперешних историков и новое подтверждение тех мыслей, которые нам кажутся вполне верными. Таким образом, мысль. Воспитанная на прекрасных образах римского права, не может не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридически образования гораздо низшего рода. Поэтому мы ни для кого не считаем бесплодным изучение первоначальной истории народов, хотя бы и очень удаленных от всякого соприкосновения с классическим миром. В своем знаменитом труде Иеринг многими счастливыми мыслями обязан потому, что он изучал не одни формы классического права, но спускался до самых первоначальных явлений юридической жизни в мире варварском. Это то же, что изучение в природе таких организмов, в которых все отправления совершаются немногими органами.

     Все дело в том, что чем моложе общество, тем слабее выделяются или объективируются начала права и тем, стало быть, более лицо предоставлено самому себе. Всего более деятельную и сильную рол играет в таких условиях личная воля в сфере свободных имущественных отношений, которой мы, по возможности, и будем исключительно держаться.

     Итак, если в первоначальном своем состоянии право мало выделено, слишком тесно слито с лицом, то в этом его личном приражении лежит одно из условий хотя не совершенно чистого от примеси нравственных, религиозных элементов, но зато весьма изобильного и свободного образования форм гражданского оборота. Личность не имеет, по нашему мнению, вовсе того разрушительного значения в истории права, которое ей хотят приписать. Человек, предоставленный самому себе, сам создает для себя и весь круг потребных для его воли средств проявления и какие формы суда, которые заменяют недостаток власти, готовой в силу ее органического значения явиться орудием восстановления права. Все, что мы хотели выразить здесь в коротких словах, найдет себе подтверждение в дальнейшем изложении. К сожалению, условия изучения древнего русского права неодинаковы для всей эпохи, которой мы ограничиваем свой труд. Если с начала XIV в. мы имеем уже некоторые первообразные памятники юридической жизни, напр., в договорах князей с Новгородом, то для предшествующей эпохи мы ограничены почти одной Русской Правдой, которая в полнейших своих редакциях представляет весьма искусно выработанную догму действовавших начал права, но не может заменить первообразных актов юридического быта, сделок с их формами и содержанием процесса со всеми его живыми чертами.

     Считаем нужным предупредить, что в этом труде мы ограничиваемся исследованием условий и органов развития права и процесса, как они являются нам в Русской Правде, договорн. грамотах, памятниках юридической практики и законодательства XIV и XV в., не останавливаясь особенно на вопросах о влиянии иностранного права. Труды митрополита Евгения, Розенкампфа, Неволина, Погодина, Калачова до такой степени исчерпывают все средства, которые доступны изучению, что при тех же средствах трудно найти побуждение опять взяться за эти вопросы.