ПРЕДИСЛОВИЕ

     Бентам ставит вопрос, возможно ли человеку двинуть землю, и отвечает: да, но сначала он должен найти другую землю, на которой он бы мог стать. Этой другой землей для юриспруденции являются данные этнографии и история культуры. Даже история римского права, одна из наиболее подробно написанных и исследованных, представляет пробелы. Тем более пустых мест оказывается в истории права других народов. А раз нет непрерывной цепи фактов, нет возможности установить причинную связь между отмеченным историком явлением и недостающим звеном, предшествовавшим ему. Эти пробелы могут быть восполнены лишь по догадке; но само собой разумеется, что такие догадки приобретают прочную основу, становятся научной гипотезой, если в жизни или истории других народов на соответствующей ступени развития встречаемся с явлениями, о существовании которых у данного народа мы догадываемся по намекам. Вопрос, конечно, в том, имеем ли мы право восполнять пробелы в истории одного народа данными из жизни других народов, что они происходили и у тех народов, которые не сохранили о них воспоминаний. На этот вопрос возможен только один ответ. «Можно и то же во многих, а следовательно, и во всех»; это - основа индуктивного метода, с помощью которого сделаны величайшие научные открытия.
     Таким образом, если задача юриспруденции, как всякой другой науки, раскрыть причинную связь между явлениями, отмежеванными для этой науки, то она не может ограничиваться историей права одного народа или даже историей права так называемых культурных народов, а должна расширить пределы исследования и сопоставлять данные, записанные историками и летописцами, со сведениями и наблюдениями, сообщаемыми путешественниками и бытописателями нравов разных народов. Я не желал бы предупреждать суда читателей, но я, кажется, вправе сказать, что пользование материалами этнографии и истории культуры в настоящем сочинении совместно с историческими данными о праве оказалось не бесполезным.
     В основу моего изложения действующего в настоящее время права я положил решения английских судебных мест как церковных, так и светских, с которыми сопоставил законы и решения судебных мест других европейских стран. Большой знаток английской литературы и английского права А.Я. Пассовер не только указал мне, но и снабдил меня английской литературой по этому предмету, за что я приношу ему искреннюю благодарность.
     От решений английских судов веет жизнью, не канцелярией. Это объясняется свойствами английского судьи. В каждом деле необходимо установить обстоятельства дела, истолковать закон и применить закон к данным фактам. Так как английский судья не находится в обладании непогрешимой истины, и так как освещение обстоятельств дела с двух противоположных сторон является единственным средством для добывания истины, то английский судья не видеть в состязании адвокатов и в представляемых ими доказательствах в подтверждение своих мнений подвоха, тормоза для правосудия, и терпеливо выслушивает адвокатов обеих сторон, добросовестно проверяя представленные ими доказательства и взвешивая приводимые аргументы. Английский судья не формалист, а потому смысл закона и прецедента истолковывается им не по случайным выражениям, употребленным в законе или решении. Он знает, что закон должен соответствовать требованиям жизни, а потому стремится приноравливать его к назревшим потребностям, к условиям времени, расширять область его применения по аналогии (конечно, не в уголовных делах). Но в то же время английский судья не решится идти в истолковании закона до прямого нарушения его, не будет истолковании закона до прямого нарушения его, не будет истолковывать его вопреки его смыслу, во имя ли прогрессивных или реакционных идей. Законом руководятся люди в житейских отношениях, и они должны знать, что закон от них требует.
     Уже Бентам в начале нынешнего века указал на приведенную только что черту, как на характеристическое свойство английского судьи. «Одно из самых высоких качеств английских судов, говорит он, состоит именно в том, что они с тщательной точностью исполняют волю законодателя, а в той части законодательства, которая зависит от обычая, строго руководятся, насколько возможно, прежними решениями. Такое строгое наблюдение законности может иметь некоторые недостатки при несовершенстве законов, но истинный дух свободы внушает англичанам глубокое отвращение от так называемого expost facto lex». Английский судья, решая дело, отбывает не повинность, а является живым гласом закона, представителем общественной совести, а потому по отношению к каждому произносимому им решению сознает свою ответственность, как общественного деятеля, проводящего в общество известные взгляды, могущие споспешествовать общественному благу или напротив служить помехой для него. Мне кажется, что этот облик английского судьи отражается и в приводимых ниже выдержках из их решений по разным вопросам. Решения английских судов мало известны и в Европе, тем менее они известны у нас. При каждом решении, упоминаемом в выносках, указан год, когда решение это состоялось. Я приложил старания к тому, чтобы не испещрять текста книги латинскими цитатами, и в тех случаях, когда приходится ссылаться на римское право, я привожу по-русски цитату для специалистов. То же сделано по отношению к большинству латинских цитат из других источников.
      Разводу посчастливилось в нашей литературе. Кроме книжки г. Способина, о разводе имеется прекрасное исследование проф. Загоровского о разводе в связи с каноническим правом православной церкви, имеется ценный сборник законов и обычаев, действующих в России по семейственному праву вообще и о разводе в частности проф. Малышева. Этими сочинениями, как и многими другими, указанными в выносках, я воспользовался в той мере, в какой это было необходимо для очерка сравнительной истории и современного характера развода.
     Посвящение книги В.Д. Спасовичу есть слабая дань уважения к деятельности и дарованиям его.
     Существует парабола, что женщина при сотворении ее взята не из головы Адама, так как она не предназначена господствовать над мужчиной, и не из ноги его, так как она не предназначена быть рабою его, но взята из ребра в боку, так как она должна быть его товарищем и другом. В сущности в этой парабуле высказан идеал, который ждет своего осуществления и в настоящее время.