ВВЕДЕНИЕ
 

     В историко-юридической литературе высказаны и поддерживаются два характеризующих древнейшее обязательство взгляда. По одному из них древнее обязательство имеет личный характер в том смысле, что исполнение по нему, во всяком случае, падает не на имущество должника, а на его личность; поэтому личная долговая зависимость считается исконным древне-правовым принципом. Согласно другому взгляду, восполняющему первый, личные последствия, постигающие должника, являются в высшей степени суровыми - в древнейшем праве, и лишь мало помалу смягчаются, пока обязательство не усвоит надлежащего имущественного характера.

     Можно было бы привести значительный ряд имен ученых, разделяющих отмеченные взгляды. Но с особенной полнотой развиты и иллюстрированы они профессором Колером, который набросал поразительную картину последствий, постигающих неисправимого должника в древности, воспользовавшись в качестве пункта отправления в своем исследовании трагедией Шекспира «Венецианский купец».

     Набросанная Колером картина древнего долгового права подкрепляется многочисленными источниками, так что, казалось бы, можно считать вопрос исчерпанным. Но выяснение характера древнего обязательства представляется слишком важным для историка-юриста; вопрос этот захватывает чрезвычайно-интересную область в истории культуры, чтобы не остановиться на нем еще раз. Мотивом для такого пересмотра могло бы быть, пожалуй, умножение исторических источников; хотя для обоснования личного характера древнего обязательства привлечен уже довольно обширный материал. Поэтому наиболее серьезным доводом в пользу пересмотра указанной теории надо считать не открытие новых материалов, а необходимость постепенного усовершенствования в примечании историко-сравнительного метода, при помощи которого только и возможны обобщении, подобные рассматриваемому здесь. Историко-сравнительный метод уже дал нам ряд положений о формализме древнего права, о семейном обладании, как исходной форме имущественных отношений, о деликтном происхождении обязательств и нек. др. Этими обобщениями мы обязаны в особенности методу переживания. Но возможно ли считать их непререкаемыми и совершенно бесспорными? Можно ли с уверенностью утверждать, что для получения указанных обобщений всегда привлекался соответствующий материал, что историко-сравнительный метод всегда прилагался так, как того требует его наименование, т.е. с надлежащим сопоставлением эпох исторического развития, хотя бы и не соответствовавших одна другой хронологически?

     Достаточно указать только на малую изученность историко-сравнительного материала, которым обосновывают означенные обобщения, чтобы согласиться в неизбежности их пересмотра. Теория личного характера древнего обязательства в этом отношении не составляет исключения. Она вызывает, быть может, наибольшие сомнения, так как мало мирится с другим обобщением - о простоте древнего быта и широко-развитых родственных отношениях первобытного общества. Она не представляется вполне убедительной и в виду достоверного исторического факта - отсутствия совершенной постепенности и правильности прогресса культурной жизни общества.

     Для целей проверки теории личного характера древнего обязательства необходимо поставить два вопроса и соответственно этому дать два ответа. Один имеет непосредственное отношение к договору найма; это вопрос о содержании обязательства из договора займа, как оно понималось древним и средневековым правосознанием. Другой вопрос: какое значение имеют исторические факты, на которых строится теория личного характера древнего обязательства? Первый получает ответ на основании материала, входящего в содержание учения о договоре займа; второй на основании материала, относящегося не к договору займа, как таковому, а лишь к тем последствиям, какие наступают для неисправного заемщика. Двумя означенными вопросами определяется содержание предлагаемого исследования. Это содержание не вполне укладывается в обозначение исследования, сделанное в заголовок. Но тесная близость вопросов о содержании обязательства и о последствиях его неисполнения может служить оправданием допущенной неточности. А то обстоятельство, что древнее правосознание, не останавливающееся на нормировании вопросов, связанных с содержанием обязательств, сосредоточиваются преимущественно, если не исключительно, на последствиях неисправности должника, - служить объяснением той же самой заведомо допускаемой неточности. Как мы увидим впоследствии, это именно неравномерное распределение внимания древнего юриста между двумя темами привело новых юристов к смешению их при определении характера древне-обязательственного права.

     Поставленная цель, предполагающая с одной стороны возможно широкое поле исследования, с другой стороны требует ограничений. Как ясно само собой, интересующие нас вопросы не выходят из области отношений, которые мы называем частноправовыми. А между тем историки-юристы при обосновании теории личного характера древнего обязательства не всегда различают отношения частноправовые от публично-правовых. В значительной степени это объясняется существующей в историко-юридической литературе гипотезой о деликтном характере древних обязательств, хотя бы они возникали из договоров. Но до известной степени здесь мы имеем дело с недостаточной осторожностью в пользовании источниками эпохи, для которой сознание о различии между публично-правовыми и частноправовыми отношениями, во всяком случае, должно быть бесспорным. Во избежание всегда возможного методологического дефекта-смешения материй, различно трактовавшихся древним правосознанием и недостаточно отчетливо разграниченных тогдашними источниками, представляется полезным обеспечить себя от невольного смещения выбором материала, который сам по себе гарантировал бы соответствующее различие. Вот почему для целей проверки интересующих нас теорий необходимо избрать долговые отношения исключительно частноправовые, в отличие от возникающих напр. из неуплаты композиций и под.

     Наиболее типичным частноправовым долгом является долг, возникающий из договора займа. Едва ли надо говорить, что изучение истории займа, обнимающей собой главную массу долговых отношений, само по себе, не зависит от мысли о проверке тех или иных историко-юридических гипотез, представляет выдающийся научный интерес. Правда, для целей настоящего исследования далеко не весь материал, относящийся к истории договора займа, нужен: многие вопросы, относящиеся к историческому развитию отдельных моментов и элементов займа, остаются в стороне, если только они не служат к выяснению общей природы договора займа и не содействуют проверке интересующих нас теорий. Однако же несомненно, что если договор займа не занимает нас во всем своем объеме, то история этого договора в соответствующих пределах и объеме представляется тем более содействующей поставленной цели, чем дальше в глубь времен идет ее изучение. Поэтому было бы весьма поучительно проследить историю займа с момента зарождения сделки, на первых ступенях ее развития и до самых последних дней. Но как ни заманчива такая картина развития института, как ни важна она для уяснения природы древнейшего обязательства, она должна считаться невыполнимой при  настоящем состоянии историко-юридического знания. Материал, к которому приложим историко-сравнительный метод, в настоящее время можно считать весьма значительным. Источники права Германцев и Славян восполняются источниками права древних народов. И чем больше открывается исторических источников древних народов, тем ближе кажется цель, поставленная и разрешаемая историко-сравнительным методом. И она представляется тем более достижимой, чем прочнее усваивается мысль о соответствии культурно-исторических эпох, прожитых и переживаемых разными народами. Но в какой степени удалось установить это соответствие? Моисеево законодательство, с нашей точки зрения, памятник древнейшего права. А между тем ему предшествует такая культура, как вавилонская и по сравнению с ним - наиболее древним является свод Гаммураби. В каких отношениях находятся эти два памятника? В какой степени они характеризуют одинаковую ступень правового развития и в какой степени можно говорить здесь о подражании или заимствовании? А затем для нас остается загадкой и то, какие культуры предшествовали эпохе вавилонской, и из каких элементов составился столь выдающийся свод. Каким является кодекс Гаммураби? Т.о. мы не в состоянии добраться до зарождения институтов, как не можем мы говорить и о том или другом выражении одинаковых правовых идей у арийцев и не арийцев. Достаточно припомнить приведенный выше очерк истории долгового права, в котором автор одинаково опирается на «древнее право» римлян, кельтов, греков, черокезов, китайцев, египтян, вестготов и ломбардцев, на право Исландии, Швеции, древней Руси, Богемии, Польши Черногории, Венгрии и т.д., чтобы согласиться, что в историко-сравнительном методе он откинул вторую его половину, касающуюся сопоставления одинаковых эпох.

     Мало того, что соответствия между эпохами исторической жизни народов не установлено, - его и установить мы не можем, пока в совершенстве не изучим отдельных памятников права народов новых и древних. Чтобы уяснить, до какой степени непонимание отдельных мест, недостаточное различие отдельных терминов может мешать сравнениям и выводам, достаточно для примера вспомнить, как часто и в каком различном значении встречается в сводах индусских, в праве еврейском, кодексе Гаммураби, сводах германских, славянских и т.д., выражение «долг».

     На основании такого безразличного словоупотребления, пожалуй, можно было обогатить историко-юридическую литературу, еще более важными обобщениями, чем те, о которых мы узнаем от Колера. Но для этого пришлось бы предварительно убедить себя, что долг может возникать только из договорного обязательства или даже - только из займа.

     Как уже было замечено, различие между материями т.н. нами частного права от права публичного представляется презумцией, необходимой для историка-юриста. Но, очевидно, что применение ее и проверка представляется значительно более доступной при историческом изучении права европейского, чем - права вавилонского, индусского и др. подобных им. Первое настолько более изучено и понято, чем второе, что мы можем уже со значительной степенью уверенности оперировать над ним при проверке тех ли иных обобщений или при построении новых. Однако же, возможно ли по дошедшим до нас сводам восстановить картину первобытного права? Если принять во внимание, что этим сводам древних обычаев предшествуют целые века общественной жизни народов, то придется отказаться от мысли искать в них все древнейшее правосознание и зародыши отдельных институтов. Достаточно сказать, что дошедшие до нас древнейшие обычаи облечены в письменную форму, чтобы признать, что они принадлежат к высоко развитой эпохе общественной жизни. Таким образом, и история европейского права не может открыть нам с требуемой достоверностью тех горизонтов, какие обещаны историко-сравнительным методом.