ПРЕДИСЛОВИЕ ПЕРЕВОДЧИКА

   Настоящая книга является переводом первого тома «Свода английского гражданского права», составленного при участии и под редакцией Эдуарда Дженкса. Перевод сделан с третьего (последнего) издания, вышедшего в Лондоне в 1938 г. под заглавием «A Digest of English Civil Law by Edward Jenks, emeritus professor of English Law in the University of London (Editor)».
   Работа Дженкса и его сотрудников представляет собою частную кодификацию всего английского гражданского права.
   Каждая из 2218 статей, составляющих Свод, дает краткую формулировку принципа или нормы английского гражданского права, извлеченного из судебных прецедентов или — гораздо реже — из актов парламента.
   Просматривая те источники, на которых основана произведенная Дженксом кодификация, нельзя не прийти к убеждению, что, несмотря на обилие парламентских актов в области гражданского права, изданных в Англии с конца прошлого века (и в особенности после первой империалистической войны), право это в своих основах до сих пор базируется не на законе, а на судебной практике, на решениях судов так называемой «неограниченной юрисдикции» (Высшего суда и Судебного комитета палаты лордов).
   Многие статьи снабжены обзорами судебной практики, комментариями и историческими экскурсами. Этот материал (за исключением ряда комментариев) не включен в настоящий перевод во избежание чрезмерного увеличения объема книги.
   В исторических экскурсах обнаруживается теоретическая бесплодность, характерная для буржуазной юриспруденции: правовой принцип выводится «сам из себя», в отрыве от создавшей его социально-экономической основы.
   Материал Свода изложен по пандектной системе, что является большим новшеством для английского юридического исследования. Благодаря такой системе расположения материала последний становится доступным для изучения неанглийским юристам.
   В соответствии с принципами пандектной классификации Свод делится на пять книг: 1) общая часть, 2) обязательственное право (куда входит общий раздел по обязательствам из договоров, обязательства из отдельных договоров, обязательства квази-договорные и обязательства из гражданских деликтов — torts), 3) право собственности (куда отнесены и исключительные права), 4) семейное право и 5) наследственное право.
   В настоящую книгу (первый том Свода) вошли общая часть и обязательственное право (§§1—1064).
   Несмотря на то, что Дженкс и его сотрудники, несомненно, обладают большим мастерством по части формулирования правовых норм и обобщения содержания судебных прецедентов, им все же не удалось избежать казуистичности в изложении действующего права, характерной для английских правовых курсов, учебников и энциклопедий. Это находит свое объяснение в характере обработанного ими материала: не только английский судья, но и английский законодатель избегает по возможности общих положений. На это обращает внимание и сам составитель Свода. «Надо признать, — пишет он во введении, — что число правил, относящихся к английскому праву в целом, все еще невелико; для английского права характерным является стремление избегать обобщений».
   Этой особенностью английского права объясняется небольшой объем общей части Свода и общего раздела о договорных обязательствах.
   В основе английского права лежат, разумеется, те же начала, на которых зиждется право любого другого буржуазного государства: частная собственность на средства производства как основа капиталистического господства и форма капиталистического угнетения и так называемая свобода договоров и формально-юридическое равенство сторон в договоре как правовая форма капиталистической эксплуатации.
   Эти общие с другими буржуазными законодательствами черты английского права отмечены у Энгельса: «Что все законодательство направлено к защите имущего от неимущих, ясно само собой. Только потому, что есть неимущие, необходимы законы. Эта мысль находит прямое выражение только в немногих законах, например в законах против бродяг и бесприютных, в которых пролетариат объявляется противозаконным как таковой. Но враждебное отношение к пролетариату настолько вообще лежит в основе закона, что судьи очень легко добираются до этого смысла» (Маркс и Энгельс, Соч., т. III, стр. 558).
   В области гражданского права английская буржуазия сохранила некоторые институты, возникшие в феодальную эпоху и идущие вразрез с провозглашенными ею принципами формально-юридического равенства сторон. Особенно характерными в этом смысле являются отношения по землевладению, где до сих пор сохранилось право «самопомощи», т. е. разрешенное по закону самоуправство землевладельцев в отношении фермеров-арендаторов (см. ниже, Свод, § 188 и сл.).
   Марксистское изучение основ английского гражданского права еще ждет своего исследователя. В частности, предстоит методами диалектического материализма объяснить некоторые особенности, отличающие эту систему от других буржуазных систем. Это одна из задач нашей науки права.
   Чисто внешнее описание путей исторического развития английского права, а не научное объяснение его особенностей содержится в печатаемом ниже введении Дженкса.
   В этом описании подчеркивается, наряду с выдающимся значением судебного прецедента как источника английского гражданского права, также и роль в этой области исторических традиций.
   Значение пресловутой английской традиционности в области права не следует, однако, преувеличивать. За исключением некоторых пережитков, сохранение которых отвечает интересам буржуазии, гражданское право Англии благодаря усилиям британских судей вполне приспособлено для нужд капиталистического государства.
   Однако внешняя форма сохранила свой чрезвычайно тяжеловесный и в некоторых чертах еще до сего времени феодальный характер. Энгельс охарактеризовал эту особенность английского права следующим образом: «...Английское право продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению: — vouz ecrivez Londres et vous prononcez Constantinople (вы пишете Лондон, а читаете Константинополь), сказал один француз» (Маркс и Энгельс, Избр. произв., т. I, стр. 315).
   Архаическая форма выражения сохранилась в юридическом языке законов и правовых актов, делающем те и другие часто совершенно недоступными для понимания рядового англичанина.
   Несмотря на законодательство последнего времени и в особенности на парламентские акты 1925—1926 гг., уничтожившие майорат, особый порядок наследования земли и прав, связанных с землевладением, в английском гражданском праве до сих пор сохранилось значительное число понятий и терминов, корни которых относятся к далекому прошлому (XII — XIV века). Ни на какой из нынешних языков, в том числе и на современный разговорный английский язык, нельзя перевести такие термины нормано-французского диалекта, как, например, «choses in action», «corporeal hereditaments», «estates in tail» и многие другие. Дословный перевод, который, конечно, возможен, не отражает действительного содержания понятия. Дженкс, который в английской юриспруденции считается новатором, в одном из примечаний к Своду пишет, что «научная классификация объектов права для английского юриста невозможна вследствие пережитков феодальной терминологии».
   Конечно, эти особенности создавали значительные трудности при переводе книги Дженкса на русский язык. Многие термины приходилось передавать описательно.
   Трудности перевода умножаются крайней тяжеловесностью английского юридического языка и (отмечаемой Дженксом — § 37) невыдержанностью и неточностью терминологии.
   Ближе всего к континентальным образцам материал об обязательствах из договоров, изложенный в первой части второй книги Свода. Этому сближению способствовало влияние римского права, которое в Англии, так же как и на континенте, сильнее всего сказалось в области обязательств из договоров, и роль Англии в международной торговле, которая очень рано привела к коммерсиализации ее договорного права.
   Однако Свод и в этой части отражает специфические особенности английского права, имеющие серьезное практическое значение и теоретический интерес. Некоторые из этих особенностей вытекают из того уже отмечавшегося выше факта, что основу английского гражданского права создал не законодатель, а суд; вследствие этого право это очень долго представляло собой совокупность созданных судебной практикой типовых исков.
   Отсюда в некотором смысле приоритет процессуального права в отношении материального права, наложивший свой отпечаток и на английское договорное право.
   Как видно из Свода (§ 282 и сл.), нарушение договора влечет за собой его прекращение; из этого возникает вопрос о праве на иск для потерпевшей стороны в результате такого прекращения договора по вине другой стороны. Иск в этом случае допускается, если не истекла исковая давность; институт исковой давности рассматривается, таким образом, как институт процессуального права. Право на иск, по общему правилу, не признается, если обязательство дано без получения встречного удовлетворения (consideration) от другой стороны, если нарушена форма сделки, если она заключена в ненадлежащее время (например, договор найма рабочего заключен в воскресенье), если предметом ее является штрафная неустойка, и в других случаях, указанных в Своде.
   По общему правилу, гражданские иски имеют своим предметом денежное возмещение вреда. Иск об исполнении в натуре допускается лишь в виде исключения. Это одна из основных особенностей английского гражданского нрава.
   Здесь нет возможности дать характеристику материала второй книги Свода, посвященной отдельным видам договоров: продаже товаров, продаже недвижимости, найму вещей, ссуде, денежному займу, депозиту, различным видам найма услуг (куда по традиции отнесен и договор поручения), договору содержателя гостиницы с постояльцем, перевозке пассажиров и грузов, различным формам договора товарищества, договорам гарантии, страхования и обязательствам из игры. Отметим лишь, что каждый из этих договоров отличается, по английскому праву, существенным своеобразием, если его сравнить с одноименным договором какой-либо из континентальных правовых систем. Таковы, например, различия в регулировании ответственности продавца за «недостатки в праве» на проданную вещь; по английскому закону о продаже товаров 1893 г. (§398 Свода), гарантия продавца в том, что покупатель будет пользоваться спокойным владением товаров, «подразумевается» и тогда, когда покупателю при совершении сделки были известны «недостатки в праве» продавца на проданный товар, тогда как по континентальному праву продавец в этом случае ответственности не несет (§ 439 Германского гражданского уложения).
   Но ни одна из глав обязательственного права Свода не отличается такой самобытностью, как раздел о гражданских деликтах (torts). Мы здесь имеем дело с описанием многочисленных исковых типов, созданных судебной практикой на случай нарушения прав землевладения, прав на движимость, прав личности, семейных прав и прав, связанных с осуществлением правосудия. Весь этот объемистый нормативный материал поддается обобщению труднее, чем какая-либо другая часть гражданского права Англии.
   Для советского юриста небезынтересна критическая проработка английского гражданского права, а для юриста, работающего в области нашей внешней торговли, такая проработка необходима. Предлагаемый перевод первого тома книги Дженкса, представляющей собою сводку законодательства и судебной практики по вопросам общей части и обязательственного права, дает для этого обильный материал.
   В заключение отмечаю, что для главы о продаже товаров (§§ 389—434) мною использован перевод «Акта 1893 г. о продаже товаров», ранее сделанный проф. М.М. Агарковым. Примечание к § 3, поясняющее некоторые термины английского уголовного права, составлено проф. Н. Н. Полянским.
   Ценное содействие в подготовке рукописи к печати я получил от старшего редактора Юридического издательства В.П. Ускова.

Л. ЛУНЦ.

 

ИЗ ВВЕДЕНИЯ Э. ДЖЕНКСА

   Свод (a Digest) отличается от кодекса тем, что он ведет изложение в изъявительном, а не в повелительном наклонении, а от энциклопедии тем, что он стремится к экономии слов. Данный труд, который, в отличие от более известного Свода, не имеет официальной санкции, характеризуется еще одной особенностью, которая ввиду особых условий развития английского права имеет существенное значение и которой редактор настоящего издания должен посвятить несколько слов.
   Для английских читателей и во всяком случае для английских юристов общеизвестным является то, что значительная часть английского права, несмотря на увеличившуюся в прошлом веке законодательную продукцию парламента и подчиненных ему инстанций, выражена не в форме законов (статутов). Англичанин, если он даже не юрист, имеет смутное представление о том, что значительная часть английского права имеет своим официальным источником протоколы решений высших судов, из которых многие опубликованы в форме, известной под названием «отчетов» (Reports), отражающих практику ряда столетий. Но для иностранных, а может быть и для некоторых английских читателей роль судебных решений в качестве официального источника английского права представляется тайною, которую нужно разъяснить для того, чтобы помочь разобраться в настоящем труде.
   Согласно учению о судебном прецеденте, составляющему одну из отличительных особенностей английского права и основанных на нем правовых систем по сравнению с континентальными системами, решение «высшего» суда (т.е. одного из судов неограниченной юрисдикции) по какому-либо делу, связанное по необходимости с применением правовой нормы к конкретным обстоятельствам дела, служит не только руководством, но имеет обязательную силу для английского суда низшего и (за редкими исключениями) равного ранга по последующим делам, в которых та же норма должна по необходимости получить применение ввиду сходных обстоятельств. В этом определении имеют особое значение слова «по необходимости», ибо выраженные судом мнения, которые не являются существенными для решения определенною спора по данному делу, не служат обязательными прецедентами для последующих дел; такие мнения являются лишь obiter dicta («попутно сказанным») и хотя, конечно, пользуются уважением у преемников, но не служат источником права в строгом смысле слова.
   Не следует также полагать, что значение прецедентов в английском праве сводится к простому восполнению пробелов системы, в основном состоящей из статутов (законов). Ввиду различного характера этих двух источников трудно определить нынешнее относительное значение каждого из них. Можно, однако, с уверенностью сказать, что основная часть обязательственного права (договоры и правонарушения),права о движимых материальных вещах, права «доверительной собственности» — trusts — и значительная часть таких учений, как учение об «обязанности выбора» при завещательном отказе (election), об исполнении завещательного отказа (satisfaction) и о присвоении (conversion), независимо от нынешней формы их выражения, имеют судебное происхождение. При этом надо помнить, что даже статуты во многом зависят от судебного толкования. Конечно, акт парламента может отменить и часто отменяет силу предшествующего судебного решения, ибо парламент есть верховный орган, творящий право. Однако и в этом случае не надо забывать, что обязательное толкование этого отменительного статута будет вверено судам.
   Может быть, одною из наиболее ярких иллюстраций правотворческой власти английских судов является доктрина права первородства. В течение по меньшей мере шести веков в случае наследования по закону недвижимой собственности (за исключением редких случаев заповедных имений, наследуемых по женской линии) эта недвижимость переходила, согласно не вызывающей сомнений правовой норме, к старшему сыну наследодателя, если этот сын находился в живых в момент смерти наследодателя; если же его в тот момент не было в живых, то к старшему сыну этого сына (если таковой имелся).
   Было бы, однако, невозможно указать во всей книге статутов хотя бы одну статью какого-либо акта парламента, которая устанавливала бы это право, за исключением неясного намека в акте 1833 г. о наследовании.
   И неудивительно, что это так. За сто лет до возникновения парламента королевским судьям, разъезжавшим по своим округам по всей Англии, удалось путем мероприятий, поныне еще остающихся невыясненными, объединить местные обычаи графств в единый обычай королевства — в то «общее право» (common law), которое до сего времени служит основою права Англии. Судьи продолжали такую практику при помощи королевской канцелярии, которая под их неусыпным оком издавала по заявлению потерпевшего ленника приказ (writs, brevia), предписывающий тому, на кого поступала жалоба, явиться перед «нами» (королем) или перед «нашими судьями в Вестминстере» для того, чтобы дать ответ на такую жалобу и принять распоряжение от королевских судей. О том, что такие приказы имели место по спорам в XII веке, мы знаем из прекрасного трактата Глэнвиля, который сам был королевским судьей; этот трактат в основном является перечнем типов таких приказов с комментариями к ним.
   Одним столетием позднее большое творение Брактона, также королевского судьи, показывает нам, как процедура в королевских судах, основанная на этих самых приказах, превратилась в упорядоченную систему судебных споров. Уже после возникновения парламента, в конце XIII века, королевский канцлер в дополнение к старым административным и исполнительным властям создал судебную власть и развил новую систему гражданской юстиции, со своими особыми принципами и методами, позднее получившую известность как «право справедливости» (equity), значительная часть которого действует и поныне.