ПРЕДИСЛОВИЕ

     В предлагаемом исследовании мы поставили себе целью рассмотреть и проследить возникновение и постепенное развитие французского обычного права в главнейших его моментах с древнейших времен до 1789 г., причем имели в виду только гражданское материальное право. Процессуальных же реформ и вообще публичного права касались вскользь и лишь настолько, насколько это было необходимым выяснить гражданские институты. Новейшее обычное право, возникшее после революции, так называемое действующее обычное право, признанное многими статьями кодекса Наполеона, не смотря на весь интерес и важность этого права, не входило в цели нашего исследования. Действующее французское обычное право будет изложено нами в особом сочинении.
     Французское обычное право, окончившее свое непосредственное действие в великую французскую революцию и вошедшее некоторыми своими частями в новосозданное и построенное на новых началах законодательство, в своей первоначальной форме возникло, образовалось и получило свое настоящее имя лишь после слитии разнородных этнографических элементов, вошедших в состав французской национальности. В X веке мы видим уже слияние племенных различий, в XI замечаем присутствие одного ассимилированного народа с двумя отличительными типами на севере и юге. Процесс возникновения нового народа французского кончился, когда исчез личный принцип действия национальных законов, когда выработались местные, территориальные права, обычаи. Уже в XI веке мы не видим различия между Гало-Римлянином, Франком, Готом, Бургундом; в XII в. местные права являются в виде целой системы мелких территориальных обычаев, а в половине XIII столетия существовали уже начала общего обычного права и провинциального или местного. В XIII столетии, наконец, вполне установилось различие между paus de droit ecrit et paus de droit coutumier. В X и XI веках все почти обычные права действовали в их первоначальной форме - неписанной; лишь весьма немногие из них были записаны в жалованных грамотах и привилегиях и дошли до нас в отрывочных положениях, в XII веке местные обычаи получают письменную форму большею частью в городских статутах. Городские статуты составляют самый обильный и важный источник права, но к сожалению, для нас они имеют мало значения, ибо содержат в себе юридические нормы публичного права, уголовного, процессуального; юридические же определения гражданского права встречаются в них очень редко и в весьма слабой степени.
     Таким образом, собственно в XIII столетии нужно было бы начать исследование французского обычного права в сфере гражданских институтов и проследить его развитие в первых редакциях и новых, так как последние действовали до самой революции. Но вопрос о происхождении средневековых территориальных обычаев, - вопрос, которого миновать нельзя, - делает необходимым подвинуться в исследовании гораздо далее к прошедшему. Если бы начали свое исследование прямо с XIII ст., то не в состоянии были бы при анализе обычаев понять их содержание, определить какие из прежних национальных элементов вошли в это содержание, какие принципы возникли вновь, наконец, какие обстоятельства содействовали возникновению местных обычаев.
     Французские юристы посвятили и потратили немало труда на разрешение вопроса, в чем следует искать причин возникновения местных обычаев и в чем кроются их источники? Де-Лорьер, Бретоннье, Буйе, Грослей, Лаферьер и множество других установили различные свои теории и догадки. Де-Лорьер и Грослей, поклонники обычного французского права, превозносили последнее и ставили его наряду с римским правом; Бретоннье и Буйе, поклонники римского права, старались низвести значение обычаев до нуля. Несмотря, однако, на коренное развитие в своих взглядах, все они согласны в том, что обычаи не имеют ничего общего с германским правом и не ведет от него своего происхождения. Французские юристы XVIII и XIX ст., спорившие о происхождении средневекового обычного права, впадали большею частью в ошибки. Желая вывести его содержание из одного какого-нибудь источника или из одного какого-либо главного основания, Латомассьер, Питу, Грослей, Шабри и неизвестный автор в своем сочинении: les coutumes considerees comme lois de la nation dans son origine et dans son etat actuel par P. R. A. 1783 г. пытались вывести французское право из галльских обычаев, доказывали, что галльское право не только не было вытеснено римским, но напротив продолжало жить наряду с ним, а на севере действовало даже исключительно одно, и что оно было главным источником обычного права средних веков. Бретоннье, Буйе, Флери были сторонниками того взгляда, что галльские юридические обычаи вполне были вытеснены римским правом, которое одно составляло общее право Галлии и было главнейшим источником средневековых обычаев. В новейшее время Жиро проводил ту же мысль, что от галльского права осталось в римских провинциях столько же, сколько от феодального права XII ст. в современной Франции, хотя не утверждал, что римское право было единственным источником средневековых обычаев. Далее де Лорьер и Берруайе авторы «библиотеки обычаев», относили начало возникновения территориальных обычаев к эпохе феодализма, к X и XI векам, и в нем видели источник этих обычаев, устраняя мнение о происхождении их из германского права. Бретоннье и Буйе вполне согласны с ними. «Римские законы, салические, рипуарские и другие, говорят авторы библиотеки обычаев, принадлежали известным народам, а не определенным территориям; так римский закон был общим законом для всех туземных Галлов, где бы они ни жили, бургундский для Бургундов. Эти законы связаны были с лицами, а не с местностями; различные народы, руководившиеся этими законами, рассеяны были повсюду. Нет никакого разумного основания относить происхождение каких-либо наших обычаев к одному из этих законов; было бы весьма нелепым воображать, напр., что обычаи Бургундии развились из закона Гундобальда потому только, что это был закон Бургундов». Лаферьер, развивая далее мысль де-Лорьер, считает феодализм общим источником обычаев, а самые обычаи гражданским правом феодализма, как бы прежнего состояния вовсе не существовало. Видя, что многие институты обычного права принадлежали к феодальному праву, опираясь на то, что многие институты гражданского права были совершенно противоположны или не встречались в германском праве, Лаферьер утверждает, что обычаи эти образовались во мраке феодализма к IX, X и XI веков и в нем почерпнули свой материал. Нет ничего ошибочнее как приписывать образование местных обычаев какой-нибудь одной причине, какому-либо одному общественному явлению для всего периода истории права Франции до конца XIII века - это противоречило бы и началам теории обычного права, и историческим данным. Так феодализм действительно содействовал превращению личного принципа действия законов в территориальный, действительно содействовал образованию местных обычаев, но лишь для периода времени от конца IX до конца к XIII в., когда образовалась целая система территориальных обычаев, когда локализация обычаев находилась в прямой зависимости от ленной системы, ибо каждая сеньория представляла как бы одно целое, имела определенные границы, далее которых обычай не простирал своего действия. С таким характером обычаи продолжали существовать и в последующие века. Но, однако, и до возникновения и развития феодализма территориальные обычаи существовали, чему служат лучшим доказательством формулы, полиптики, акты, завещания, отчасти грамоты и дипломы. Эти обычаи не были только так многочисленны, так развиты, не имели таких резко определенных границ, как во время феодализма. Образование вообще территориальных обычаев объясняется ослаблением естественной и духовной связи между членами народа, а также его разбросанностью на большом пространстве, образованием местных центров, в которых сосредоточивается жизнь общества - городских, сельских общин, отдельных округов, уездов, провинций и пр., отдельных сеньорий, как это было во время феодализма.
     Еще менее было бы истины, если бы мы стали объяснять содержание средневековых обычаев каким-либо одним источником. И действительно все выше обозначенные мнения, взятые сами по себе в отдельности, не имеют под собою твердой почвы и относятся произвольно к источникам. Так, Грослей и другие, желавшие выдвинуть на первый план значение галльского права, смешивали Галлов и Германцев и неправильно истолковывали все позднейшие акты; Буйе и другие, объяснившие многие институты обычного права римским правом, напр. ценсивы, право старшинства, выкуп родовой, феодальный, общение брачных имуществ, высказывали этим самым такие ошибки, которые даже не нуждаются в особом опровержении. Хотя римское право действительно имело влияние на обычаи, благодаря юриспруденции, судебной практике, которая прибегала к римскому праву лишь в случаях недостаточности местных обычаев, хотя рецепция этого права особенно была сильна во второй половине XVI в., обнаружилась во всей своей силе в новых обычаях, в обычаях реформированных, второй редакции (обычаи же первой редакции сохраняют еще национальные элементы в значительной степени). Однако подобная рецепция не уничтожила местных различий, а напротив римское право само потерпело изменения; она не уничтожила и национально-германского элемента, который заметно сохранился в новых обычаях. Рецепция внесла в обычаи только известную не большую долю объединяющего начала, других же таких-либо существенных результатов она не имела. Равным образом нельзя сказать, что феодализм был исключительным источником обычаев; феодальное право внесло в обычаи свою долю, но это еще не дает повода объявлять его исключительным и даже главнейшим источником. Лены занимают значительное место в обычаях, но не вполне поглощающих их, как это иные утверждали. Общее обычное право Франции имело свои особенности и свои собственные начала, независимые от феодального права. Вот, например, некоторые из этих особенностей: родительская власть не отличается своею суровостью и безграничностью прав, а имеет характер покровительства сильного слабому; опека над несовершеннолетним поручается тем, которые предполагаются наиболее заинтересованными в судьбе его. Супруги, живя одною общею и нераздельною жизнью, пользуются общим имуществом. Муж - законный опекун и представитель своей жены и управляет ее и семейным имуществом; вдова имеет известную указанную часть. Собственность переносится торжественным образом в форме седины. Нет назначения наследника; не воля, но закон делает наследника. В права умершего непосредственно вступает живой, его наиближайший наследник, способный ему наследовать. Эти начала обычного права указывают, что германский элемент имел также важное значение и что устранять его - значит погрешать против исторической достоверности. В виду всего этого нам кажется что лучший и более верный путь будет тот, которого мы полагаем держаться в нашем исследовании: рассмотреть, прежде всего национальные обычаи Галлов, затем влияние римского права, далее национальные обычаи Германцев, потом проследить, какие обстоятельства вносили видоизменения в новый порядок вещей и каким образом установился самый этот порядок. Тогда можно будет хотя приблизительно показать зависимость, историческую последовательность и сменяемость всех составных ингредиентов французского средневекового и нового обычного права до революции. Согласно этому плану историческая часть своего сочинения мы можем разделить на два отдела: первый будет обнимать историю обычного права до XIII ст., второй от XIII в. до революции. Этим двум отделам мы считаем необходимым, полезным и целесообразным предпослать введение, составляющее теоретический отдел, развивающий в кратких чертах понятия о возникновении и развитии положительного права, об обычном праве, поэзии и символизме в праве вообще и французском в особенности.
     Пособиями нам служили все главнейшие сочинения и источники, указанные Кенигсвартером в его сборнике, озаглавленном: sources et monuments du droit francais anterieurs au quinzieme siecle ou bibliotheque de l’histoire du droit civil francais depuis les premieres origins jusqu’a la redaction officielle des coutumes, 1853 г. Остальные пособия будут указаны в надлежащих местах сочинения.