ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОЙ ЧАСТИ
Значительная часть предлагаемой работы (§ 1-5, § 9) была напечатана под заглавием «Die aktiones in des classischen Rechts» в Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. XVI, Romanistische Abtheilung (1895). Эта статья вызвала как неблагоприятные, так и благоприятные отзывы о себе, причем, с обеих сторон одинаково признается, что установленная мною точка зрения на вопрос резко врывается в систему общепринятых учений о нем.
Отзыв первого рода принадлежит m-r Erman’y (профессор Лозанского и Женевского Университетов), который, во-первых, посвятил моей статье целый специальный параграф в своем сочинении «Servus vicarious. L’esclave de l’esclave romain” (1896 г. § 23. стр. 498-509), а во-вторых, в сокращенном виде изложил свои замечания в рецензии, помещенной в Centralblatt fur Rechtsu’issenschaft» (Сентябрь, 1896). - В первом сочинении Erman начинает с заявления, что моя статья «a remis en question jusg’aux bases memes des theories jusqu’ici adoptees sur ces matieres”, и называет мою теорию революционной («theses revolutionnaires» - р. 498). Затем, следует изложение (не вполне, впрочем, полное и последовательное) моей теории и тех аргументов, которые кажутся m-r Erman’y наиболее говорящими в его пользу. Но эти аргументы не убеждают автора; он противопоставляет им целый ряд других доказательств и, в заключении, говорит: «La these de Pokrowsky sur la caractere in factum et la consumption ope exceptionis de toutes les actions pretoriennes est conforme a quelques faits, qui sans elle sont assez dificiles a expliquer. Mais cette these est contredite par tant d’autres faits, aussi sur que cathegoriques, qu’elle ne saurait etre admise. Aussi faudra-t-il en rester purement et simplement a l’ancienne theorie». (p. 509). - В Centralblatt f. RW. Erman повторяет в сжатом виде свои возражения, но уже делает мне уступку в одном из существенных для моей теории пунктов, признавая именно вместе со мной (§ 5), что в устах классических юристов выражение «action in factum civilis» является contradiction in adjecto, и что оно есть «freie und recht ungluckliche Erfindung der Kompilatoren».
Оставляя разбор замечаний Erman’a до соответствующих мест в тексте, мы здесь заметим только, что многие из его выражений являются только повторением старого, давно известного и что они не были бы мне сделаны, если бы автор был ближе знаком с положением этих частных вопросов уже в существующей литературе. Доказательства этого читатель найдет в тексте (особенно в §§ 6 и 7).
Сочинение Еrman’a «Servus vicarius» вызвало, в свою очередь, рецензию Hugo Kruger’а в Grunhut’s Zeitschrift. Bd. XXIV, II Heft (1897), и рецензент здесь, между прочим, берет под свою защиту от нападок Erman’a мою теорию. По мнению рецензента, особенно настоячиво должна была бы быть указана та мысль, что претор jus facere non potest, и потому всякий преторский иск должен быть по необходимости action in factum; даже если в формуле встречается «dare facere oportere» (например, при исках с перестановкой субъектов), - то и там это dare facere oportere есть для данного иска только простой - для jus civile безразличный - факт.
Что касается той мысли, на которую я, по мнению Kruger’а, не достаточно настойчиво указывал, - то я не знаю, как еще настойчивее я должен был ее проводить, чтобы эта настойчивость не перешла в назойливое утверждение одного и того же. Та идея, которую отмечает Kruger, высказывалась мною много раз - и гораздо подробнее - и при отдельных категориях исследуемых исков, и в заключении (ср. стр. 44, 56-57, 68, 70-72, 102-103 Zritschr. d. Sav. St.). Замечания Kruger’a, по моему мнению, иллюстрирует, скорее, субъективное состояние лица, привыкнувшего к старой точке зрения на вопрос: общепринятое учение настолько укрепилось в науке, настолько пустило корни в массе отдельных более мелких вопросов, что естественно, необходимо некоторое время и некоторое раздумье, пока последователи господствующего учения освоятся с иной постановкой нашего вопроса и пока все эти более мелкие отделы будут, соответственным образом, перестроены.
Как бы то ни было, издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа появляется теперь значительно дополненной. Наиболее существенными дополнениями представляются §§ 6 и 7 , которые присоединены мною не только для подкрепления моей теории (с этой стороны они могли бы быть изложены короче), сколько потому, что затрагиваемые в них вопросы приобретают, с моей точки зрения, как мне кажется, совершенно иное освещение.
Но добытые в настоящей работе результаты открывают перед нами, смею думать, совершенно новые и очень широкие перспективы. Вопрос о делении римских исков на actions in jus и in factum conceptae перестает быть вопросом о незначительном формальном различии, каким он был до сих пор, и становится вопросом о глубоком материальном различии в самой структуре цивильных и преторских исков, в, вместе с тем, и вопросом о различной юридической природе римского цивильного и преторского права. Только при помощи этих результатов мы можем установить настоящий характер известного дуализма в римском праве и, таким образом, достигнуть истинного понимания как общего развития римского права, так и его исторических особенностей. Исследованию этих глубоких и важных вопросов будет посвящена вторая часть нашей работы, которой поэтому мы позволяем себе дать одно общее заглавие - «Право в римском праве».
И. Покровский
ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОЙ ЧАСТИ
Предлагаемый в настоящее время труд, с одной стороны является естественным продолжением сочинения «Право и факт в римском праве ч. 1 Право и факт, как материальное основание исков», а с другой стороны, представляет некоторое самостоятельное целое. Общее происхождение этого труда таково.
В указанном сочинении, исследуя вопрос о различии между римскими actiones in jus и in factum conceptae, я пришел к тому заключению, что различие это определяется не чисто внешним, редакционным строением исковых формул (как учит господствующее воззрение), а глубокою внутреннею противоположностью в самом материальном основании исков цивильных и преторских. Исками in jus conceptae являются только цивильные и называются они так потому, что всегда опираются на субъективное цивильное право истца, на некоторое «res mea est ex jure Guiritium» или «dare mihi oportet» - вообще на некоторое jus. Иск преторский, напротив, как бы ни была редактирована его формула (с простым перечислением фактов, с фикцией, с перестановкой субъектов), есть всегда actiones in factum, ибо во всех случаях он опирается лишь на такой или иной комплекс объективных фактов - вообще на некоторое factum.
Этот результат, однако, выдвигал предо мной новый вопрос. Конечно, преторский иск - в противоположность цивильному jus - опирается всегда на некоторое factum: это factum приводит проситель перед претором, это factum кладется затем в основание исковой формулы. Но, ведь, не всякий факт достаточен для того, чтобы на глазах претора оправдать желание просителя и чтобы вызвать власть на такое или иное активное вмешательство в область частных отношений. В одних случаях претор удовлетворит просьбу и даст иск, в других нет, следовательно, приводимые факты для того, чтобы побудить претора к активному вмешательству, должны иметь некоторый особый характер, должны быть с какой-то точки зрения претором оценены. И вот естественно возникает вопрос, с какой же именно точки зрения претор все представляемое ему просителем оценивает, или - говоря иначе - какой верховный критерий, какой общий мотив руководил всей преторской деятельностью в области гражданского права?
Ответ, который предлагало мне господствующее учение на этот вопрос, был несложен: такой верховный критерий и общий мотив есть Aeguitas. В подтверждение можно было привести даже десяток-другой цитат из Corpus iuris civilis, в которых в таких или иных выражениях сообщается, что та или иная норма преторского эдикта вытекает из Aeguitas.
Несмотря на это, подобный ответ меня не удовлетворял. Что такое aeguitas, спрашивал я себя и других. Попытки определить это понятие чертами более точными, в роде, например, принципа равенства всех перед законом, меня не убеждали. Я видел, что как у нас, так и в Риме aeguitas представляла из себя нечто очень широкое и туманное, нечто, охватывавшее в одних общих скобках имен разнообразного содержания - идеи морали, социальной политики и т.п. Не было ли, напротив, какого-либо более специального и вместе с тем более определенного мотива, который заставлял римского магистрата вмешиваться в частные отношения?
Получить надлежащий ответ на этот вопрос, казалось мне, возможно не путем сопоставления большей или меньшей массы общих изречений из Corpus, а путем исторического наблюдения за деятельностью римских магистратов в области гражданских отношений. Если нам удастся, думалось мне, определить начальную сферу этой деятельности и начальный мотив ее, - тогда вместе с тем мы получим и наше искомое, т.е. общий и руководящий принцип преторского права в его исторически-чистом виде.
Таким образом, поставленный выше вопрос сам собою превратился для меня в вопрос об историческом генезисе преторского права, и вместе с тем работа начала приобретать (по отношению к первой части) самостоятельный характер.
Предприняты в этом направлении исследования, привели меня к убеждению, что действительно начальный мотив преторской деятельности мы можем определить вполне точно и ясно, и что этот общий мотив совершенно одинаково сказывается как на участии магистрата в древнеримском цивильном процессе, так и в сфере его вне судебного влияния. Тот же мотив заметно слышится даже в позднейших созданиях преторского права, когда преторское творчество приобрело себе уже прочную опору в глазах общественного мнения и уже в каких либо специальных оправданиях не нуждалось.
Результаты этих исследований я и предлагаю теперь вниманию специалистов, причем должен оговориться, однако, в следующем.
Работа моя имеет характер по преимуществу синтетический. Как того требовала самая задача, дело в большинстве случаев заключалось не столько в установлении тех или иных детальных фактов, сколько в общих выводах из того, что уже установлено наукой, в принципиальном освещении этих фактов, в приведении их к органическому единству. Лишь в некоторых отдельных вопросах мне приходилось углубляться в детали - именно там, где среди господствующего учения я не находил согласия или где это господствующее учение мне казалось ошибочным. В виду того, что я писал для специалистов, на такие детали, относительно которых я не имел сказать ничего существенно, нового, я считал себя вправе только просто указывать.
Излагая генезис преторского права, я отнюдь не имел намерения проследить развитие всех отдельных институтов преторского права, в каком порядке они появлялись, к какой эпохе должны быть отнесены и т.д.
Взять на себя подобную трудную задачу - написать историю преторского права - я, конечно, не решился. Мне казалось, что, прежде нежели приступить к такой большой работе, необходимо сначала подвергнуть рассмотрению общие и принципиальные вопросы этой истории. Поставить эти вопросы и предложить на них посильный ответ - это только и составляет задачу настоящего сочинения.
Киев, декабрь, 1901