Задача настоящего сочинения объяснена во вступлении к нему, а указания на источники и на литературные пособия, служившие мне при его составлении, читатель найдет в своем месте, в примечаниях. Но на первой странице моего труда я считают долгом выразить мою глубокую благодарность моим наставникам, почтенным профессорам Н.И. Крылову и Ihering’y за благосклонность, с которою они дозволили мне обращаться к ним за разрешением некоторых, ставших на пути моей работы, недоумений и содействовали их устранению.

Сергей Муромцев
Москва
21 марта 1875 г.

     Среди новых идей, высказанных в историко-юридических исследованиях последнего двадцатипятилетия, едва ли не первое место по значению принадлежит идее о том, что объективное право начиная с древнейшей эпохи его развития представляет непосредственный продукт умственного труда, названного в данном случае юридическим мышлением или юриспруденцией в широком смысле слова. Эта идея разоблачает в жизни права совершенно новую сторону, ускользнувшую от внимания прежних исследователей, и восприятие ее наукой неминуемо должно произвести сильный переворот в представлениях о процессе образования юридических норм. Но именно новизна идеи мешает более всего другого ее распространению в ученом мире. С тех пор как Иеринг высказал ее впервые, не явилось сколько-нибудь замечательного ученого сочинения, которое заключало бы в себе ее дальнейшую разработку, и надо думать, что подобные исследования еще долго заставят ждать себя, так как расставаться с излюбленным строем понятий не всегда бывает легко, а в юриспруденции привычка к старым воззрениям способна задерживать ход научной мысли не менее сильно, чем в какой-либо другой отрасли знания.
     Вместе с этим еще другая причина поддерживает оппозицию против учения Иеринга об историческом значении юридического мышления. Со времени Савиньи в юриспруденции сложилась вера в зависимость права от «духа» народа, и хотя природа этого духа до сих пор никем из приверженцев старой школы не была разъяснена как следует, и хотя «свободная» воля по сие время признается исключительною владычицею правовой области, тем не менее учение Савиньи об «органическом» развитии права имело в своем результате образование среди юристов крепкого убеждения в том, что происхождение права в конце концов стоит вне человеческого произвола. Противники Иеринга вследствие поверхностного отношения к его учению, думают видеть в нем посягательство на это основное убеждение их науки. В отрицании бессознательного образования права они замечают отрицание непреложности правового порядка, а в провозглашении идеи о сознательном мышлении как ближайшем источнике права, видят защиту произвольного его образования, как будто сознательное мышление само не есть явление, подчиненное правильным законам! Но кто отнесется к делу с подобающим вниманием и беспристрастием, тот сознается, что исследования Иеринга заключают в себе не отступничество от хороших старых идей, а блестящий шаг вперед; старая школа должна пойти за ним, потому что он, сохранив хорошие стороны ее учения, устранил его очевидные недостатки. Иерингианец вместе с учеником Савиньи признает, что право есть явление не случайное, а состоящее в непосредственной связи с жизнью народа; но вместо смутных и ненаучных понятий о свободной воле и о духе народа он вооружен более твердыми понятиями о потребностях человек и его мышлении как источнике и средстве образования права. Начало необходимости, которое Савиньи установил для исходного пункта права, Иеринг распространил на все фазы его развития и выбросил из юриспруденции все то, что могла затемнять истинное понимание этого начала.
     Учение Иеринга исправляет господствующее учение о процессе образования юридических норм. Исправление заключается в указании, что процесс этот есть результат взаимодействия двух деятелей: жизни народа, творящей потребности в нормах, и мыслительной способности всего народа вообще и сословия юристов в особенности, направленной к отысканию средств удовлетворения этих потребностей. Каждая юридическая норма не есть явление, непосредственно вызванное потребностью, но явление, вызванное потребностью при содействии мышления человека. Одна из следствий такого положения заключается в том, что норма должна отразить на себе свойства создавшего ее мышления. Две юридические нормы могут быть различны не только тогда, когда при сходстве потребностей, формулировавшая их сила обладала различными качествами; ее свойства отражаются на свойстве самих норм. Поэтому юрист, если он желает понять право, должен обращать внимание на умственную среду, в которой совершалось формулирование этого последнего. История юриспруденции в том широком смысле, какой дал ей Иеринг - в смысле истории юридического мышления - получает огромное значение. История должна выяснить влияние, которое юриспруденция оказывает на право; рядом с исследованием законов взаимодействия юриспруденции и жизни народа она должна определить область тех явлений права, которые обязаны своим происхождением не потребностям юридической жизни, а исключительно присущим юристам (и обществу) представлениям о природе юридических явлений, известным привычкам, свойственным юридическому мышлению, наконец недостатком последнего; необходимо определить законы исторического развития различных свойств юридического мышления и зависящих от них юридических явлений. Чисто исторические труды дадут прочное основание для исследований практического характера; выводы о том, как совершалось формулирование права, поведут к выводам о том, как оно должно совершаться, и укажут, может быть, на ложные приемы, господствующие несознательно для нас самих и по настоящее время.
     Но, как замечено уже выше, до сих пор работы этого рода не получили права гражданства в современной юридической литературе, а вследствие недостатка опытов не представляется возможности определить ближайшим образом путь, по которому направления, то, как я думаю, следует разбить общий вопрос, поднятый трудами Иеринга, на более частные и сделать это возможно двояким образом. Во-первых, полезно было бы исследовать зависимость формы каждого отдельного института от юриспруденции и отметить, что именно в его конструкции должно быть отнесено на счет ее своеобразного действия. Во-вторых, не менее полезно было бы выделить различные свойства юридического мышления и исследовать каждое из них в его историческом развитии.
     Настоящее сочинение представляет опыт второго рода, сделанный в области римского права. Консерватизм составлял свойство, характеризовавшее римскую юриспруденцию в продолжение весьма долгого периода ее деятельности, и служил важною образующею причиною в истории юридических норм Рима; благодаря консерватизму юриспруденции в римском праве явился целый ряд определений, отличительная черта которых состоит в том, что их появление вызвано явно не потребностями правовой жизни, а самостоятельными потребностями юридического мышления. Известно, что эти определения не составляют явления, вполне не замеченного современною нам литературою, но все, что сделано по отношению к ним. Довольно неудовлетворительно. Существует много исследований об отдельных, относящихся сюда предметах, которые по большей части диаметрально расходятся между собою в выводах, и даже тот факт, что все явления этого рода находятся в вышеуказанной связи с деятельностью юриспруденции, не может еще почесться бесспорным; при этом не существует сочинения, которое рассмотрело бы все эти явления под одною точкою зрения и определило бы их историческое отношение.
     Восполнить сколько-нибудь указанные недостатки - вот назначение предлагаемого читателю труда. Он составляет не более как почин на пути всестороннего исторического изучения избранного предмета, полное исследование которого будет завершено лишь тогда, когда весь громадный материал римского права будет пересмотрен со специальною целью - открыть в нем следы консерватизма юриспруденции. Я ограничился рассмотрением наиболее рельефных фактов, и это дало мне возможность сделать некоторые обобщения, годные для того, чтобы послужить исходною точкою для дальнейших работ. Вместе с этим я останавливался внимательно на отдельных фактах и ввиду разногласий, существующих в литературе, старался тщательно определить их историческое значение. Последнее обстоятельство повело к некоторым, может быть, довольно длинным отступлениям, но я надеюсь, что читатель, прочтя книгу, согласится. Что отступления эти были необходимы для достижения моей цели.