ПРЕДИСЛОВИЕ

     Издаваемое сочинение вышло еще в 78-м году, т.е. чуть не четверть века назад, но это обстоятельство не лишает его заслуженно приобретенной известности, а наоборот, усиливает интерес к нему и вот по какой причине: то, что Пост со свойственной ему научной добросовестностью объявлял гипотетическими построения, нашло за последние двадцать лет фактическое подтверждение. То, что по собственному его признанию вызвало решительную враждебность в лагере историков-бристов, в настоящее время принимается ими самими в расчет и во многом изменяет их собственную точку зрения. Но не одних правоведов имела против себя та новая научная дисциплина, которую Пост впервые обозвал термином этнографической юриспруденции и задачу которой, как я думаю, гораздо вернее может выразить заимствованный у естественных наук термин эмбриологии права. Она восстановила против себя и всех ревнителей сравнительного языкознания, думавших, что филологическое сродство двух или более народностей одно определяет собою сходство их учреждений; что индусы, греки, римляне, кельты, германцы, славяне вынесли зачатки своего правового развития из общей родины, занятой некогда их предками-ариями, что раса, произвольно отождествляемая с филологическим сродством, необходимо налагает свою печать на природу юридических норм, что можно в такой же мере говорить об общем всем семитам праве, как и оправе, присущем всем индогерманским народностям и что эти два права необходимо должны быть отличны друг от друга. Такая точка зрения, находившая блестящих истолкователей в лице Пиктэ, Макса Мюллера, Фримана и целого ряда других менее громких имен, в настоящее время более или менее оставлена лингвистами, как показывает между прочим сочинение Шрадера «О сравнительном языкознании и первобытной культуре», так что заявление Поста: мне не удалось открыть доселе ни отличного от других индогерманского, ни семитического или химического права, едва ли вызовет в наши дни то недоумение, какое выпало ему в удел четверть века назад. Но с другой стороны, этнографической юриспруденции, как понимал ее Пост, приходится считаться в наши дни с новым и, как мне кажется, более серьезным возражением; оно исходит опять-таки не из лагеря юристов в тесном смысле слова, которые так же мало сделали для обоснования этой новой области правоведения, как и для его критической оценки, а из лагеря фольклористов и прежде всего тех, которые посвящают себя изучению судеб странствующих сказаний. В их среде впервые должна была зародиться мысль о том, что заимствование, играющее такую роль в области произведений народной фантазии, необходимо должно было проявиться и в сфере права. Если народы европейского, американского и австралийского материков способны были в течение последних двух столетий перенесть в свою среду из Англии такие учреждения, как суд присяжных или представительные собрания, если римское право в большей или меньшей степени усвоено было не только италийскими народностями, но и немцами, французами и испанцами; если, как доказывают некоторые новейшие «романисты», в числе их Митейс, само римское право сложилось не без влияния не только греческого, но и египетского, то какое основание имеем мы предполагать, что у тех народностей, какими занимается этнография, сходство учреждений исключительно вызвано было, как думает Пост, прохождением одинаковых стадий развития, а не обусловлено, по крайней мере, отчасти подражанием. Трудность проследить самые факты заимствований в среде народов, которыми занимается этнография, разумеется, весьма велика, так как их особенность от исторических составляет именно отсутствие всякого письменного засвидетельствования. Но когда сходство касается не одной общей природы сравниваемых институтов, но также и частностей, проявляющихся, например, в символике и в формализме, и когда в то же время имеется представление о наличности между ними близкого или отдаленно общения, то не существует ли основание предположить прямое воздействие одного народа на другой, воздействие, устраняющее мысль о самостоятельном юридическом творчестве каждого? Если классовая система родства одна и та же у туземцев Новой Голландии и островитян Фиджи, как доказывают исследования Файзона, то не объясняется ли это ранним общением их друг с другом? Если в горных долинах Закавказья у хевсуров и нравов мне удалось открыть следы некоторых обыкновений, о которых заходит речь в Авесте, то не стоит ли это в связи с ранним сближением иранской культуры с грузинской?
     Если в местностях, занятых в настоящее время горскими татарами и кабардинцами, приходится констатировать ряд обычаев, однохарактерных с осетинскими, то не видеть ли причину тому в раннем занятии их членами этой арийской народности? В числе примеров, которыми Пост иллюстрирует свою мысль о том, что народы, ничего не имеющие общего между собою, сплошь и рядом вырабатывают одинаковые учреждения, приведен между прочим тот факт, что у бедуинов, как и у некоторых саксонских крестьян, хозяин убитой собаки вправе требовать от убийцы вознаграждение хлебным зерном в количестве, определяемом следующим своеобразным способом: убитую собаку вешают за хвост, но так, чтобы ноздрями она касалась земли, виновный должен затем обсыпать ее пшеницей до тех пор, пока она совершенно исчезнет из глаз присутствующих. Как бы невероятным ни казалось заимствование саксонскими крестьянами обычаев бедуинов, но я все же скорее готов дать это объяснение тождеству указанных обычаев, чем предположить самостоятельное зарождение их у обеих народностей.
     Крестовые походы, в которых саксонские крестьяне входили в случайное общение с аравийскими войсками, и даже, независимо от этого, простое предание о странном обычае, держащемся на Востоке среди магометанского населения, могли вызвать факт подражания, который не охватил, однако, собою соседних селений и остался навсегда местным обычаем. Ведь не можем же мы отрицать после появления монографии Шмита о jus primae noctus, что если не самое происхождение этого вопиющего бесправия, то, по крайней мере, общераспространенность ходячих о нем представлений, имеет в своем источнике странствующее сказание, нашедшее в одних местностях, например, в Каталонии фактическое подражание, а у других, например в некоторых округах германии, лишь шутливое упоминание в крестьянских записях феодального обычая. Я думаю, что этнографической юриспруденции предстоит еще в будущем серьезная задача просеять орудуемый ею материал так, чтобы выделить, с одной стороны, факты самостоятельного развития, а с другой - факты подражания. Я вижу в этом даже ближайшее возражение против того статистического метода, который рекомендован Тайлером и нашел в среде этнографов довольно дружный прием. Трудно в самом деле согласиться с тем, что наличность того или другого обычая у большинства интересующихся этнографиею народностей и отсутствие его у меньшинства дает право считать его общим явлением. Что, как это большинство окажется составленным, по крайней мере, в значительной части из народностей подражательных, а меньшинство из самопроизвольно развивших свои учреждения? Если бы матриархат, например, и мог быть констатирован только у меньшинства племен, населяющих земной шар, я бы еще не увидел в этом возражение против тех, кто, подобно Посту, доказывает приоритет его перед отечеством и считает его некогда общераспространенным. Ведь достаточно зарождения в одной какой-либо местности аптриархальной семьи и рода, чтобы породить целый поток подражания, уже ввиду того, что в варварских обществах, при характеризующем их состоянии вечной войны, преимущества отеческой власти и агнатизма необходимо должны были сказаться особенно выпукло и обеспечить принявшим их народностям перевес в борьбе за существование. Нельзя поэтому ставить Посту в виду, то, опирая свои гипотезы на фактах. Заимствованных у разноплеменнейших народов, он в то же время не стремился, как это делают многие современные этнографы, к численному накоплению. Обогативши нас сведениями о юридическом быте не только ранее его изученных в этнографическом отношении Азии, Америки, но и темного материка, Пост вправе придавать своим положениям значение всемирных обобщений.
     Тем, кто в новейшее время ступил на проторенную им дорогу, выпала более легкая сравнительно задача проверки его выводов новыми данными, число которых возрастает по мере нашего ближайшего знакомства с жителями внутренней Африки, Мадагаскара, Полинезии и Меланезии, Мальтийского архипелага и Индокитая. В последние годы своей жизни, желая дать более прочную основу своим учениям, сам автор издаваемого ныне сочинения занялся систематизацией всего доступного этнографам материла; результатом этого уже старческого труда был двухтомный курс «этнографической юриспруденции». Всем, кто желал бы дать более широкое обоснование той новой области исторической юриспруденции, с которой знакомит издаваемая ныне монография, можно рекомендовать если не сплошное чтение, то, по крайней мере, справки с этим сочинением, более обширным если не по замыслу, который остается прежним, то по массе привлеченного к его выполнению фактического материала. То же касается до основных взглядов Поста, то они более или менее остались прежними, получив от времени только большую ясность и обоснованность.
     Не будучи в строгом смысле слова начинателем, имея своими предшественниками таких писателей, как Бахофен, Макленан, Морган и Вилькен, а соратниками Колера и Даргуна, Пост занимает в их среде второстепенное, но все же почетное место систематизатора новых взглядов о происхождении и древнейшей истории права. Это обстоятельство и объясняет причину, по которой издаваемое сочинение включено в библиотеку общедоступных книг, предлагаемых как руководство для ознакомления не столько с последним словом науки, сколько с ее основными положениями.

Максим Ковалевский