Автор настоящего труда глубоко убежден в том, что идея универсального, общечеловеческого гражданского права - утопия, и притом крайне непривлекательного характера. Идея эта, как и родственные ей идеи всемирного государства и всемирного языка, основана на полном отрицании одного из существенных элементов всякого прогресса - начала разнообразия. Нет сомнения, что человеческому духу глубоко врожденно стремление к единству, но это единство не предполагает вовсе нивелировки всего существующего богатства форм общественной жизни. Исчезновение какого-нибудь культурного народа, гибель какого-нибудь культурного языка есть чувствительная потеря для всего человечества. Представим себе исчезновение русской культуры до произнесения слова Льва Толстого, порабощение Германии до появления Фауста Гете, гибель Англии до расцвета гения Шекспира.

     Но на каждой нации лежит не только культурная, но и юридико-политическая миссия - обеспечить мир и правду как внутри государства, так и в международных отношениях. И для достижения этой священной цели, каждое государство нуждается в защите со стороны публичного и частного международного права.

     Публичное международное право обеспечивает каждому самому маленькому государству независимость, т.е. свободу проявлять свою политическую индивидуальность. Частное международное право обеспечивает законам  каждой страны сферу влияния, требуемую интересами международного общения.

     Борьба за существование кипит на всем земном шаре, но далеко не всюду и всегда с одинаковой силою. Поэтому право, регулирующее эту борьбу, должно быть различно по времени и по месту. Государства не могут развиваться с одинаковою быстротой и силою, и очень часто одно отстает от другого. Было бы поэтому, бесполезно навязать всем одно и то же гражданское право; через некоторое время возникло бы то же различие, так как чуждые юридические наносы были бы отброшены как несвоевременные или неуместные. Правовые воззрения народов конечно, во многом сходятся; все же в них, как и в языке, выражается народная самобытность; желание заковать всех в одинаковую правовую броню, коренится в деспотическом и шовинистическом мечтании разместить все народы по казармам всемирного государства, которое (смотря по национальности мечтателя) будет ничем иным, как расширением того или другого конкретного политического организма.

     Не к такому мертвящему единству ведет международное частное право. Оно не уничтожает законов отдельных стран, но, наоборот обеспечивает им полноту действия. Не препятствуя дифференциации гражданских законов, оно служит в то же время их интеграции.

     Такая интеграция предполагает, конечно, что международное частное право возвышается, как единая цельная система над разнообразием частных законов. Не то мы видим пока в действительности. Каждое государство имеет не только свои особенные материальные законы, но и свой особый ключ для разрешения конфликтов его законов с иностранными; другими словами, существуют, не только русское, французское, английское частное право, но также русское, французское, английское международное частное право.

     Такой порядок вносит разлад и сумятицу в международные отношения индивидов. Брак законный в одной стране считается недействительным в другой, так как в первой бракоспособность определяется по национальному закону, а во второй по закону места жительства; в потому и дети считаются законными в одной стране, незаконными в другой.

     Один и тот же договор обсуждается у нас по закону страны возникновения, за границей - по закону страны исполнения. Недвижимость иностранца по одним законам переходит к наследникам согласно закону места ее нахождения, по другим - сообразно национальному закону наследователя и т.д. и т.д.

     Очевидно, что такое неустойчивое положение вещей не может более продолжаться. Между всеми государствами совершается беспрерывный обмен людей, необходимый для преуспеяния всего международного общения. Необходимо, чтобы эти люди знали точно, каким законам они подчинены в своих международных оборотах. Необходимо, чтобы эти люди считались всеми государствами или женатыми или холостыми; или законными наследниками данного лица, или нет; невозможно и ненормально допустить, чтобы гражданские права и обязанности индивида беспрестанно менялись бы, в зависимости от переезда его через границу, или от места суда.

     Но как достигнуть желательного единства международного частного права? - На этот вопрос отвечает первый том настоящего труда.

     Мы обратились сначала к анализу всех старых и новых теорий международного частного права, начав с подробного исследования теории статутов. Результат этого анализа оказался чисто-отрицательным. Все эти теории ищут материального метафизического принципа для разрешения конфликтов законов, вследствие этого постоянно сбиваются на определение и удовлетворение целей отдельных государств, т.е. впадают в субъективизм. Даже идея международного общения не оказалась тем магическим принципом, из которого могли бы быть дедуцированы все нормы разграничения и конфликтов законов. И это вполне естественно. Идея международного общения должна служить только путеводной звездой для законодателя, ведущего свой народ по пути прогресса, но она не может служить для практического разрешения всех вопросов международного частного права, как равно нет такого всеобъемлющего принципа и в области гражданского права.

     Мы вывели отсюда, что метод международного частного права должен быть не метафизическим, не дедуктивным, а индуктивным. Общие принципы международного частного права должны быть получены на основании обстоятельного исследования его источников - международных обычаев и договоров.

     Такой вывод нисколько не умаляет значения науки. Наука должна воздвигать свое здание не на блестящей метафизической пыли, а на твердой почве положительного права. Констатировать существующее международное частное право, изучить также степень развития современных международных отношений, наука прилагает критику разума к существующему порядку вещей и требует соответствующих изменений. То, что вчера признавалось наукой, сегодня может быть ею подвержено сомнению, а завтра изменено по ее указаниям. Жизнь постоянно меняется, а с нею должно меняться и право. Право должно направлять международную жизнь к всеобщей дифференциации и интеграции, и если оно останавливается, не следит за жизнью, - тогда оно становится вредным тормозом, и туту уже священный долг науки сказать свое веское слово. Вот как нам кажется, следует понимать слова Бинкерсгука: «Ratio, inguam, ipsa ratio iuris gentiumest anima». Поэтому позитивность нашего метода не означает вовсе низведения науки на степень регистратора всемирной истории. Наука - не право, но она оказывает огромное влияние на его развитие и поэтому мы старались внимательно прислушаться к голосу всех ее представителей в нашей области.

     Но дать желательное единство международного частного права наука столь же бессильна, сколько и отдельные территориальные законодательства. Наука действительно всегда старалась построить единую теорию международного права, но так как она шла дедуктивным путем, то теория эта оказывалась лишенное объективности и применимости к жизни. Отдельные территориальные законодатели, наоборот, создавали иногда путем индукции позитивные системы международного частного права, но при этом нимало не заботились о соответствии этих систем системам соседей. Поэтому единства не было достигнуто ни здесь, ни там.

     Из этого положения есть только один выход - это кодификация международного частного права. Только международный кодификатор может обладать тем авторитетом, который необходим для примирения конфликтов территориальных законов; он один может принудить территориальные законодательства к взаимным уступкам, руководствуясь при этом не отвлеченными естественно-правовыми теориями, а реальными потребностями международного общения; и ему легче всего прислушаться к голосу науки и внять ее разумным советам. Бесплодные и неразрешимые метафизические споры о том, должен ли территориальный принцип уступить национальному, или наоборот, международный законодатель разрешает в каждом отдельном случае иначе, применяясь к обстоятельствам, времени и месту.

     Цивилизованный мир понял необходимость кодификации международного частного права, и в конце XIX века, в 1893 и 1894 гг. в Гааге заседал международный парламент, труды которого увенчаются, по всем вероятности, образованием международного союза, в переделах которого будет действовать единое международное частное право.

     Настоящий труд вызван Гаагскими конференциями. Выяснив в первом томе их общее значение, мы посвятили второй том международному брачному праву, кодифицированному первым протоколом конференции. Согласно нашему методу, мы изучили сперва, насколько это оказалось возможным, положительное международное частное право отдельных стран; при этом мы, конечно, обратили главное внимание на Россию. Затем мы ознакомились с воззрениями ученых и, уже потом приступили к критике Гаагского протокола. Результатом нашего исследования является проект, несколько отступающий от упомянутого протокола.

     Науке международного частного права до сих пор не особенно посчастливилось в России. Можно даже сказать, что для нее у нас почти ничего не сделано, а между тем жизнь не ждет, а идет своим чередом. Сотни тысяч иностранцев пребывают временно или постоянно в пределах России, а гражданские правообязанности их, неясно очерченные законом, практикою подчиняются почти всегда территориальному праву. Правообязанности наших подданных за границей тоже далеко не бесспорны. Неужели Россия, идущая во главе всех народов в области публичного международного права, отстанет от них в области частного? Неужели признание прав иностранных граждан менее священно, чем признание прав иностранных государств? Вспомним слова Цицерона: Gui autem civium rationem dicunt habendam, externorum negant, ii dirimunt comunem humani generis societatem!»

Наше правительство уже ответило на этот вопрос и вскоре Россия будет следовать общеевропейскому международному частному праву, о котором ныне наши суды, к сожалению, имеют весьма смутное понятие. Оно и не удивительно. Тогда как на Западе существуют особые кафедры и особая наука международного частного права, отличные от кафедр и науки публичного jus gentium, у нас частное международное право всецело поглощено публичным и в литературе и в преподавании.

     Настоящий труд, насколько автору известно, первое сочинение в нашей литературе, посвященное разработке международного гражданского права. Отдавая его на суд читателя, мы позволим себе выразить надежду, что он вынесет из него убеждение, что автор, если и очень часто ошибался, то, по крайней мере, всегда оставался верным своему девизу «_____», который велит ему видеть счастье общества не в безобразном и безотрадном состоянии покоя, а в постоянном движении вперед по пути прогресса и цивилизации.

     В заключение приношу свою глубокую благодарность всем лицам, способствовавшим полезными советами и указаниями появлению этого труда, а также Министерствам Иностранных дел, Внутренних дел и Юстиции, и Ведомству Православного Исповедания - за разрешение воспользоваться богатым архивным материалом по вопросам международного брачного права.
 

Андрей Мандельштам

Константинополь,

24 декабря 1899 г.