ВВЕДЕНИЕ

     «У каждой общественной группы, у каждого территориального или профессионального союза, у каждого кружка, достаточно сплоченного, достаточно связанного объективным фактом общности условий жизни и субъективным фактом сознания вытекающей отсюда общности интересов, - говорит профессор Д.Д. Гримм, - непременно складывается свое специфическое общественное мнении».
     Авторитет общественного мнения играет в социальной жизни важную роль наряду с другими авторитетами. «Нормы, непосредственно покоящиеся на этом авторитете признанные им, мы называем обычными, или бытовыми, а соответствующие типичные формы поведения - обычаями, или нравами». Те обычаи, которые являются источником права, называются юридическими обычаями или обычным правом. Профессор Д.И. Мейер определяет обычное право, как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении».
     Юридические обычаи предшествуют не только законам, но встречаются и до появления государств, в современном смысле. Они частью сохраняются, частью возникают вновь, и после появления государств помимо всякого участия органов государственной власти, очень часто вопреки прямому ее запрещению.
     Область применения обычного права даже в современных государствах очень широка. Закон иногда сам допускает нормы обычного права, так что они заменяют соответствующие статьи закона. В других случаях эти нормы дополняют пробелы закона.
     Юридические обычаи составляют первую основу положительного права; в них выражается народный правовой взгляд. Они находятся под влиянием многочисленных факторов физического и духовного мира: географических и климатических условий страны, формы общественной жизни, развития экономических, научных, художественных отношений, нравственных и религиозных воззрений. Все отличительные черты народа отражаются в обычном праве, которое в свою очередь с развитием общественной и государственной жизни народа влияет на законодательную деятельность государства. Так, по замечанию Мэна в его сочинении: «Древнейшая история учреждений, римское право исходит из небольшого числа арийских обычаев, которые были изложены в письменной форме в V столетии до Р.Х. и сделались известными под именем законов XII таблиц.
     Правосознание творится в народе, а не только в высших классах, и оно должно отразиться в законах. Законодатель не может не считаться с воззрениями народа, воплотившимися в обычном праве.
     По словам Д.И. Мейера, первая задача общественной власти - «держаться юридических воззрений народа, стараться уловить их, коммунировать; так что ближайшим образом гражданские законы, исходящие от общественной власти, должны представляться выражением тех законов, по которым, независимо от нее, происходят имущественные явления в действительности. В противном случае образуется двойственное право, право действительной жизни и право кодификационное: юридический быт не примет определений законодательства, противоречащих его воззрениям, и будет следовать своим законам». Результатом всего будет множество вредных последствий для гражданского быта в нравственном и экономическом отношениях.
     История знает этому классический пример. В 1714 году Император Петр Великий издал закон о единонаследии в недвижимых имуществах. Но явились многочисленные злоупотребления в обход этого закона, и государственной власти пришлось его отменить. Впрочем, необходимо оговориться, что общественная власть в законодательной деятельности не должна исключительно только воспроизводить юридически воззрения народа, но и подчинять их цели государственного существования.
     С обычным правом народа законодатель должен еще считаться потому, что оно - результат многовекового опыта, а не теоретических соображений. Для примера можно сослаться на русские юридические обычаи. Замечательная работа профессора Пахмана «Обычное гражданское право в России» к удивлению ученого мира, доказала, что в некоторых случаях нормы русского обычного права выше постановлений Х-го тома, иногда они совпадают со взглядами знаменитых римских юристов. Только данные жизни могли привести к таким блестящим результатам.
     Особенно важно цивилистам России знать обычаи населяющих ее народов для создания соответственного кодекса гражданских законов.
     Уже изложенное выше показывает, что обычное право достойно изучения. Но, кроме этого, исследования его полезны и по многим другим основаниям.
     Во-первых, нельзя разобраться в вопросах землепользования и наследования крестьян и инородцев, не считаясь с их обычаями. Между тем в настоящее время это приходится делать земским и крестьянским начальникам и членам уездных съездов, а впоследствии, когда будет осуществлен законопроект о введении повсеместно института мировых судей, придется делать и общим судьям. Здесь кстати будет упомянуть о влиянии, какое оказал институт земских начальников, введенный в 1889 году, на обычное право. Благодаря незнакомству с юридическими обычаями народа, земские начальники деморализуют, вместо улучшения, уже сложившееся и имеющее за собой много хорошего, обычное право и ведут его к падению. Как известно, земские начальники рекомендуют волостным судам держаться Х-го тома, а уездный съезд свои решения даже основывает на этом томе. Таким образом, обычное право изгоняется из крестьянских судов.
     Во-вторых, знание юридических обычаев современных народов, стоящих на низших степенях культуры, дает возможность понимать истинное значение обычаев и обрядов, существующих в низших классах населения современных цивилизованных государств, смысл которых уже не понятен высшим классам.
     В-третьих, знание юридического быта современных первобытных народов облегчает понимание содержания древнейших памятников обычного права и законодательства теперешних цивилизованных народов, - следовательно, облегчает изучение истории и истории права каждого народа.
     В частности, изучение инородческого обычного права полезно для сравнительного изучения русских обычаев и обрядов. Многие русские юридические обычаи, по компетентному замечанию профессора Кистяковского, не могут быть поняты без изучения быта финских, монгольских и тюркских племен. Знание инородческих обычных правоотношений нужно и государственным деятелям затем, чтобы соответственным образом управлять многочисленными народами, населяющими наше отечество.
     В виду изложенного, весьма желательно, чтобы в наших университетах в круг юридических наук вошел курс обычного права России. До настоящего времени русская юриспруденция весьма немного сделала для исследования юридических обычаев; она довольствуется изучением написанного права.
     О причинах такого отношения к обычному праву профессор Д.И. Мейер высказал следующее: «Наука гражданского права не может ограничиться изучением положительных гражданских законов. Должно сознаться, однако, что воззрение на юриспруденцию, как на науку положительных законов, у нас господствующее. И вот обстоятельства, поддерживающие это воззрение: изучение положительных законов легче, чем изучение закона действительности. Изучение закона действительности требует постоянного наблюдения над явлениями действительности, обширного знакомства с жизнью, разоблачения многих юридических отношений, тайных для посторонних лиц: все это дело не легкое. Потому, если существует воззрение, что юриспруденция состоит в изучении положительных законов, очень легко поддаться ему: человек очень склонен успокаивать совесть свою какими бы то ни было средствами и, видя трудность в изучении законов действительности, охотно хватается за мнение, что знание положительных законов составляет науку правоведения.
     Благодаря малой исследованности, изучение обычного права вообще весьма затруднительно, особенно если принять в расчет то, что юридические обычаи обратили на себя внимание исследователей большею частью в смысле этнографическом и нравоописательном. Последнее было высказано Пахманом относительно лиц, изучавших русский народный быт, но оно в полной мере, если не в большей степени, применимо и к исследователям инородческих обычаев. Русское обычное право составляет счастливое исключение: в этом отношении имеются обширные (9 томов) «Труды комиссии по преобразованию волостных судов» (1873-1874 гг.), душой которой был Неклюдов. Потом юридические воззрения находятся в связи с духом народа и потому свойственны целому народу; но так как в народности имеется местные оттенки, то и юридические воззрения подлежат влиянию местности. Затем юридические обычаи не так устойчивы, не так определены, как положительные законы, скорее, чем последние, изменяются сообразно требованию времени, места и других обстоятельств. Все это говорит о трудности работы по обычному праву вообще.
     В более тяжелое положение, чем кто-либо, попадает желающий обследовать обычный правопорядок киргизов: «ученые юристы не заглядывали в скучную, бесплодную, унылую и неизменную степь киргизского кочевья». Юридический быт этого народа почти совершенно незнаком людям науки, а имеющиеся по этому вопросу сведения в печати крайне неполны, неопределенны, сбивчивы, часто противоречивы.
     Трудность изучения обычного права («адата») киргизов увеличивается еще по следующему соображению. Вследствие общения с оседлыми жителями влияние мухамеданства с его шариатом, изменения экономических условий, долгого пребывания киргизов в зависимости от различных народностей, по словам И.И. Крафта, оно подверглось таким изменениям, что от прежнего адата остаются чуть заметные следы, перепутанные разными наслоениями. Кроме того, конгломерат строения и образования киргизского народа обусловливает хаотическое состояние обычного права: в нем нет ничего цельного, основного. Тем не менее, с изучением киргизского адата нужно торопиться, закон 1902 года призвал к разрешению многих киргизских дел крестьянских начальников, - отрицательное отношение этих лиц к обычному праву может разрушить основные принципы юридического быта.
     Но в самых неблагоприятных условиях окажется тот, кто рискнет специально заняться научной обработкой материально-гражданских правоотношений в обычном праве киргизов. Причины тому, кроме указанных выше общих причин, таковы: 1) гражданские правоотношения у киргизов слабо развиты; жизнь кочевника проста, так как широкая и привольная степь требует от него мало труда, и 2) эмбриональное состояние института личной собственности, потому что степь не знает деления земли на участки. Тем не менее характер настоящей работы именно такой; задача же ее - собрать разбросанные по разным сочинениям, писанным в подавляющем большинстве случаев с этнографическими целями и не юристами, мелкие крупинки материальных правоотношений в киргизском адате гражданского характера, описать их, дать им юридическую квалификацию, постараться объяснить их значение и, наконец, сравнить с обычаями других народов.
     Для начала работы автор берет труднейшие отделы гражданско-правовых отношений: I - право вещное, II - право обязательственное.